De uitspraak betreft ECLI:NL:GHSHE:2019:4092 van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. De casus gaat om een recyclingbedrijf dat restafval sorteert. Het recyclingbedrijf sorteert waardevolle metalen als zilver en goud. In het restafval bevindt zich de helft van goud dat niet zichtbaar is en de andere helft bestaat uit verloren ringen die er makkelijk uit te vissen zijn door werknemers. In april 2018 krijgt de werkgever een anonieme tip dat werknemers waardevolle metalen ontvreemden. Gezien het feit dat niet kon worden vastgesteld waar precies de metalen werden ontvreemd, is besloten het speurwerk te stagneren. Echter heeft de werkgever wel op 15 juni 2018 een personeelsbijeenkomst gehouden waarbij is medegedeeld (aan het personeel) dat bij betrapping op ontvreemden van metalen, deze werknemer op staande voet wordt ontslagen. Op 14 oktober 2018 wordt een camera geplaatst bij JIG/PGS en op 2 december, nadat deze enkele malen stuk is gegaan, wordt de camera verwijderd. Op 12 november 2018 worden de beelden door de werkgever bekeken. Op camerabeelden is te zien dat vijf medewerkers op zoek zijn naar metalen op 7 november 2018 tussen 14:30 en 17:30 uur en op 8 november tussen 22:00 en 22:30 uur en hierbij gedroegen zij zich verdacht (rondkijken). Op 13 november wordt door de werkgever aangifte gedaan bij de politie gedaan. Op 14 november 2018 waren er gesprekken door de werkgever met de vijf medewerkers, waarna er verslagen worden opgemaakt en ondertekend door de betreffende werknemer A en de werkgever. Op 16 november 2018 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer A met onmiddellijke ingang opgezegd wegens het ontvreemden van bedrijfseigendommen.
Onrechtmatig verkregen camerabeelden
Het Hof acht de inzet van de camera en het gebruik van de camerabeelden gerechtvaardigd en proportioneel. De beperkte duur en de op één plaats toegespitste inzet van de verborgen camera afgezet tegen het belang van de werkgever om de waarheid boven tafel te krijgen. De werknemer A stelt dat er minder ingrijpende maatregelen waren die de werkgever had kunnen nemen, maar het Hof acht deze stelling onvoldoende. Verder is het Hof van mening dat het geen algemene regel is dat de rechter onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal kan negeren. Het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt en het belang dat partijen hun stellingen aannemelijk moeten maken, moeten zwaarder wegen dan het belang van uitsluiting van bewijs. Alleen als sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs gerechtvaardigd.[1] In deze casus was daar geen sprake van.
Dringende redenen
Het Hof concludeert dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, want de werknemer heeft zich ernstig misdragen. Aan de hand van de verklaringen van zijn collega’s hebben ze gezien dat werknemer A ook goud heeft weggenomen. Het Hof stelt vast dat de verklaring van werknemer 3 gedetailleerd is vastgelegd. Ook verwijst het Hof naar het feit dat er geen argumenten zijn aangevoerd over de op de verborgen camera gemaakte beelden die de kantonrechter ter zitting heeft gezien. Ook zegt het Hof dat er geen (oogluikende) toestemming is verleend door de leidinggevende om de bedrijfseigendommen weg te nemen. Naar de aard van de verweten gedraging en ook omdat werknemer A reeds enkele jaren in dienst was van Inascho BV en de gevolgen van het ontslag op staande voet voor hem zwaar zijn, kan redelijkerwijs niet worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ontslag onverwijld gegeven
Het Hof overweegt dat aan de onverwijldheidsperiode is voldaan, want er is sprake van een redelijke mate van duidelijkheid dat de werknemer iets gedaan heeft dat als dringende reden kan worden aangemerkt. Het Hof concludeert dat de camerabeelden van 7 en 8 november 2018 en die van 12 november 2018 zijn bekeken. Vervolgens heeft de werkgever op 14 november 2018 gesprekken gevoerd met werknemers en werknemer A. Werknemer A is op 16 november 2018 ontslagen en daarmee is voldaan aan de onverwijldheidseis. Daarnaast heeft het Hof benadrukt dat de werkgever niet stil heeft gezeten. De werkgever heeft de bedrijfsrecherche ingeschakeld, zij heeft alle werknemers gewaarschuwd en deze heeft ook gericht onderzoek gedaan in oktober 2018.
Het Hof wijst de vernietiging van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst af en bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter.
4. Analyse van de uitspraak
De bescherming van de privacy als fundamenteel recht komt vaak voor in arbeidsrelaties met name daar waar de werkgever toezichthoudende maatregelen mag nemen. Er is onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal verzameld met schending van de privacy gelet op artikel 8 EVRM. De voornoemde uitspraak is een actueel onderwerp, want de schending van privacy is altijd in het geding als onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gebruikt mag worden in een ontslagprocedure.
In deze zaak past het Hof het noodzakelijkheidscriterium en het proportionaliteitscriterium toe. Onder noodzakelijkheidscriterium verstaat men of de handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken.[2] De inzet van een verborgen camera was in dit geval een legitiem doel om de waarheid te achterhalen na een herhaalde melding dat goud zou zijn weggenomen door werknemers. Ook is er aan het proportionaliteitscriterium voldaan, namelijk dat de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel. De werkgever heeft gedurende een beperkte periode een verborgen camera gebruikt en die camera uitsluitend gericht op de plaats waarover zij de nadere informatie had gekregen. Het Hof heeft niet direct het subsidiariteitscriterium op de casus toegepast, maar heeft op de stelling van de werknemer gereageerd dat het alleen stellen dat de werkgever minder ingrijpende maatregelen had moeten nemen, onvoldoende is. Naar mijn mening had de werkgever alternatieven moeten zoeken, zoals een beveiligingsbeambte of de leidinggevende die van tijd tot tijd surveilleert. Het Hof had daarom moeten reageren op minder privacy beperkende maatregelen. Bij een specifiek geval mag de werkgever een verborgen camera installeren op het moment dat er sprake is van een concreet vermoeden van strafbare feiten en dat dit vermoeden niet anders dan door cameratoezicht kan worden bevestigd.[3]
Conform artikel 8 lid 2 EVRM kan men een rechtmatige inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer als er voldaan is aan de “bij wet voorzien” criteria. Als de inbreuk door een overheidsorgaan (verticale relaties) wordt gedaan, wordt dit criterium strikt uitgelegd. In deze casus gaat het om een horizontale relatie, namelijk de arbeidsrelatie. Onder ‘’bij wet voorzien’’ verstaat men kenbaar- en voorzienbaarheid zodat er willekeur wordt voorkomen. In de zaak van Lopez-Ribalda kan de werkgever in algemene bewoordingen voorafgaand informatie geven en daarmee voldoet de werkgever aan het kenbaarheids- en voorzienbaarheidscriterium.[4] De werkgever heeft in deze casus een algemene mondelinge waarschuwing gedaan aan zijn personeel waaronder de betrokkene aanwezig was, maar uit de casus is het niet duidelijk of de werkgever ook de aanwezigheid van een verborgen camera bekend had gemaakt onder het personeel. Opvallend is dat de werknemer in hoger beroep heeft aangekaart dat hij overrompeld was door het feit dat de werkgever tijdens de zitting in het kort geding nieuw beeldmateriaal had gepresenteerd. Maar het Hof zei ook dat de werknemer zijn kans verloren heeft op het moment dat hij niet reageerde toen er nieuwe beelden getoond werden.[5] Verder heeft de werknemer gezegd tijdens het kort geding dat de Ondernemingsraad nooit was geïnformeerd over de aanwezigheid van de verborgen camera, maar in hoger beroep heeft de werknemer dit niet naar voren gebracht. Conform artikel 27 lid 1 onder k en I WOR is de werkgever verplicht de instemming te vragen van de Ondernemingsraad. Naar mijn mening roepen de integriteit en het proces inzake de totstandkoming van de verborgen camera twijfels op.
In de zaak van Lopez-Ribalda is ook vastgelegd dat in het Spaanse rechtssysteem een werknemer vooraf geïnformeerd moet worden over de aanwezigheid van verborgen camera’s. Zo’n regeling kent het Nederlands rechtssysteem niet, maar op het moment dat een werkgever een verborgen camera plaatst, dan is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) direct van toepassing. Het opnemen van camerabeelden betekent dat er persoonsgegevens geautomatiseerd verwerkt worden en dat aan de eisen van de AVG voldaan dient te worden. Het verwerken van persoonsgegevens (camerabeelden) van de werknemer kan toegestaan zijn wanneer deze noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang, tenzij de belangen of grondrechten en fundamentele vrijheden van de werknemer die tot bescherming van diens persoonsgegevens nopen zwaarder wegen dan dat belang, aldus artikel 6 lid 1 sub f AVG. Op basis van artikel 12 AVG moet de verwerkingsverantwoordelijke (in dit geval de werkgever) transparant zijn en informatie geven inzake de gegevensverwerking. De eis geldt nog strenger, omdat het hier gaat om cameratoezicht ter beveiliging en ter bestrijding van diefstal. Hiermee verwerkt de werkgever bijzondere gegevens (strafrechtelijke gegevens). De werkgever dient de impact van een voorgenomen verwerking van persoonsgegevens en ook van de bijzondere persoonsgegevens te beoordelen, aldus artikel 35 AVG. Tevens had de werkgever met de Autoriteit Persoonsgegevens moeten overleggen voordat hij met het cameratoezicht start. In deze zaak is het toepassingsbereik van de AVG helemaal gepasseerd en niet getoetst aan de rechtmatige gegevensverwerking. Artikel 139f en 441b Strafrecht bepaalt in het geval dat wanneer er geen voorafgaande waarschuwing is gegeven, het maken van geheime camerabeelden strafbaar is. Het is niet vereist dat de werkgever expliciet de plaatsing van de verborgen camera meldt, maar voldoende is bijvoorbeeld het ophangen van een bord, bespreking met personeel of bespreking van de kwestie met de Ondernemingsraad.[6] De betrokken personeelsleden hoeven daarom alleen achteraf meer specifiek geïnformeerd te worden.[7] Zoals voornoemd heeft de werkgever een waarschuwing gegeven, maar dit volstaat echter niet dat er een verborgen camera was geïnstalleerd. Het Hof had beter moeten onderzoeken of de werknemer voorafgaand geïnformeerd was en als dat niet zo was, dan had het Hof de werkgever moeten sanctioneren. Nu dat niet is gebeurd, kan men concluderen dat de handeling van de werkgever niet in lijn is met artikel 8 EVRM. Het Hof gaat kennelijk niet in op het aspect van kenbaarheid.
Artikel 6 EVRM bepaalt de eerlijkheid van het proces en de wijze waarop bewijsmateriaal moet worden beoordeeld. Het heeft te maken met het fair trial’- en ‘equality of arms’-beginsel zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM. De bewijswaardering is aan de nationale lidstaat. In het Nederlandse recht is dit vastgelegd in artikel 152 Rv: de waardering van het bewijsmateriaal is aan de rechter. De bewijswaardering wordt beoordeeld aan de hand van een aantal factoren. Partijen moeten de authenticiteit van het bewijs kunnen bestrijden en tegen het gebruik kunnen ageren.[8] De kwaliteit van het bewijsmateriaal moet voldoende zijn. De omstandigheden waaronder het bewijsmateriaal is verkregen kunnen ook een rol spelen bij de betrouwbaarheid en ook bij de kwaliteit daarvan.[9] Als het onrechtmatig verkregen bewijs het enige bewijs is, maar het is sterk en betrouwbaar, dan is er minder behoefte aan ondersteunend bewijs.[10] Het Hof oordeelt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die terzijde geschoven kunnen worden. Het Hof uit ’s-Hertogenbosch past het Achmea/Verweer-arrest toe, maar heeft niet de criteria uit artikel 6 EVRM laten gelden.
[1] HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.
[2] Van der Grinten, ‘Arbeidsovereenkomstenrecht’, Deventer: Kluwer 2020, p. 83.
[3] HR 27 april 2001, NJ 2001/421 (Wennekes Lederwaren).
[4] EHRM 9 januari 2018, ECLI:CE:ECHR:2019:1017JUD000187413, r.o. 29 (Ribalde/Spanje).
[5] Hof ‘s-Hertogenbosch 14 november 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4092, r.o. 3.19.
[6] L.C. Roelofs, ‘Verborgen cameratoezicht op de werkplek: straks nog toelaatbaar?‘, ArbeidsRecht 2003/46.
[7] F.C.A. van de Bult, ‘Een stappenschema voor de rechtmatige toepassing van verborgen cameratoezicht‘, ArbeidsRecht 2009/34.
[8] EHRM 12 juli 1988, 10862/84 (Schenk/Zwitserland), §47.
[9] EHRM 10 maart 2009, 4378/02 (Bykov/Rusland), §90.
[10] EHRM 12 mei 2000, 35394/97 (Khan/Verenigd Koninkrijk), §37.
