Dit artikel is een samenvatting van WPNR 2021/7342 & 7343 voor het collegepraatje bij Magister JFT | Justitia op 25 februari 2022 bij Tilburg University geschreven door Ger van der Sangen & Anne Lafarre

Vind je deze juridische analyse interessant? Dan is de minor Recht en een Duurzame Toekomst in het derde jaar van de bachelor Rechtsgeleerdheid iets voor jou! De minor bouwt voort op de gedegen juridische basis uit de eerste twee jaar van de bachelor Rechtsgeleerdheid en koppelt deze kennis aan belangrijke maatschappelijke kwesties en juridische vraagstukken, zoals de docenten in dit artikel over de Shell Nigeria-zaken hebben gedaan. De minor zorgt voor een sterke verdieping van de juridische kennis en biedt ruimte voor een kritische reflectie die essentieel is voor de hedendaagse jurist. Voor meer informatie over de inhoud van deze minor kan contact worden opgenomen met Anne Lafarre ([email protected]).

 1.     Inleiding

Op 29 januari 2021 heeft het hof Den Haag in drie gelijktijdig behandelde zaken tegen Shell in hoger beroep uitspraak gedaan ter zake van door olievervuiling veroorzaakte milieuschade in Nigeria.[1] Daarbij is niet alleen de in Nigeria gevestigde dochtermaatschappij aansprakelijk gesteld (Petroleum Development Company of Nigeria, SPDC): ook de in Nederland zetelende moedermaatschappij Royal Dutch Shell (RDS) is voor de Nederlandse rechter gedaagd. Het Nederlandse hof oordeelde in de Oguru-zaak dat RDS een zorgplicht heeft ten aanzien van het installeren van een Leak Detection System (LDS). Het hof oordeelde ook dat de dochtermaatschappij SPDC risicoaansprakelijk is voor de schade ontstaan uit de olielekkages op grond van de Nigeriaanse Oil Protection Act.

Inmiddels is door Shell cassatie ingesteld tegen een deel van de arresten van het hof, in het bijzonder waar het de zorgplicht betreft om te bewerkstelligen dat een LDS-systeem wordt geïnstalleerd om toekomstige olielekkages te voorkomen. Ook Milieudefensie heeft cassatie ingesteld omdat zij meent dat ook RDS aansprakelijk is voor de door haar Nigeriaanse dochtermaatschappij veroorzaakte schade. De Nederlandse rechter is bevoegd in deze zaken omdat RDS haar hoofdkantoor in Den Haag heeft (artikel 4 lid 1 jo artikel 63 lid 1 EEX-verordening). Via artikel 7 Rv kunnen dan ook SPDC en andere betrokken vennootschappen voor de Nederlandse rechter gedaagd worden (middels de zogeheten ankervordering).

De Shell Nigeria-zaken roepen belangrijke juridische vragen op. Hoe kunnen transnationale ondernemingen verantwoordelijk én aansprakelijk worden gehouden voor mensenrechten- en milieuschendingen? We vroegen ons af of het huidige juridische kader niet een lacune bevat. Traditionele technieken binnen het ondernemingsrecht beginnen immers met aansprakelijkheid van de dochtermaatschappij en maken bovendien geen onderscheid tussen schuldeisers en slachtoffers van onrechtmatige daad, terwijl dit soort onrechtmatige gedragingen grote maatschappelijke kosten met zich meebrengen. De Shell Nigeria-zaken vormen voor ons dan ook de aanleiding om deze belangrijke vragen nader te onderzoeken.

2.     Het Nederlandse kader

Allereerst beantwoorden we de fundamentele vraag waar de grenzen van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid liggen in concernverband. Wat is een concern in ondernemingsrechtelijke zin? Een moeder-dochter verhouding kan bestaan in vele vormen, maar is in essentie “een samenstel van juridisch zelfstandige rechtsvormen die organisatorisch met elkaar verbonden zijn, gezamenlijk een economische eenheid vormen en die onder centrale leiding staan” (artikel 2:24b BW). In een concernverhouding is de moeder veelal de 100% aandeelhouder van de dochteronderneming, waarbij de moedermaatschappij als hoofdregel beperkte aansprakelijkheid geniet in relatie tot haar dochter.

Met name in concernverhoudingen rijst de vraag of en op welke gronden de moeder aansprakelijk kan worden gesteld. Het gaat dan vooral over de vraag of dit mogelijk is op grond van een onrechtmatige daad van de moeder. Er wordt dan gesproken over de doorbraak van aansprakelijkheid. Het gaat dan niet over de gevallen dat de moedermaatschappij vrijwillig afstand doet van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid, bijvoorbeeld door het geven van een 403-verklaring om haar dochter vrij te stellen van de plicht om een eigen jaarrekening te publiceren.

De hoofdregel is beperkte aansprakelijkheid, maar er kan een doorbraak van aansprakelijkheid optreden onder bijzondre omstandigheden. Aansprakelijkheid hecht zich dan als het ware aan de moedermaatschappij door de gedraging van de dochter.[2] Er wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen de directe en indirecte doorbraak van aansprakelijkheid.[3] De directe doorbraak van aansprakelijkheid vindt plaats door middel van een wettelijke uitwerking van 6:162 BW, zoals bijvoorbeeld 2:248 BW in het geval van faillissement en een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. Bij een indirecte doorbraak vormt 6:162 BW de grondslag: er is dan sprake van een eigen onrechtmatige daad van de moeder gebaseerd op de gedraging van de dochter. Tot slot kan men wijzen op het leerstuk van vereenzelviging, waarbij er geen sprake is van een eigen onrechtmatige daad van de moeder, maar voorbij wordt gegaan aan het identiteitsverschil van de rechtspersonen.[4]

In de context van transnationale ondernemingen en milieuschade door een overzeese dochter hebben we het over de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid aangezien een wettelijke uitwerking van 6:162 BW thans ontbreekt. De volgende vraag is dan ook wanneer er een indirecte doorbraak van aansprakelijkheid kan plaatsvinden volgens de huidige Nederlandse doctrine? De moedermaatschappij dient centrale leiding te geven binnen haar concern.[5] Dit betekent dat ze op de hoogte moet zijn van de gang van zaken bij haar dochter. De moeder heeft tevens instructiebevoegdheid die bindend is als dit in de statuten van de dochter is bepaald, maar het bestuur van de dochter moet wel het vennootschappelijk belang van de dochter in acht houden (artikel 2:239 lid 4 BW). Dit alles leidt echter niet tot een doorbraak van aansprakelijkheid an sich:[6]  alleen onder bijzondere omstandigheden wordt een indirecte doorbraak aangenomen. Bovendien gaat het ‘in control’ zijn van de moedermaatschappij over algemene informatie binnen het concern, en veelal niet over de informatie die specifiek is voor de schadeveroorzakende gedraging. De bijzondere omstandigheden die binnen de Nederlandse rechtspraak zijn geformuleerd nemen als startpunt  feitelijke insolventie van de dochter en het benadelen van toekomstige crediteuren waarvan de moeder op de hoogte was of had moeten zijn.[7] Ook dient opgemerkt te worden dat er naar Nederlands recht ook geen risicoaansprakelijkheid op de moedermaatschappij rust voor gedragingen van haar dochter.[8]

Op basis van het voorgaande kunnen we dan ook concluderen dat op basis van het huidige Nederlandse ondernemingsrechtelijke kader de moedermaatschappij onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk kan worden gesteld. Er moet dan wel sprake zijn van een feitelijk insolvente dochter die voorzienbaar handelt in strijd met de belangen van crediteuren. Indien de moeder hiervan op de hoogte is of behoorde te zijn, heeft zij een actieve zorgplicht ten aanzien van toekomstige crediteuren. Hierbij speelt de hechte financiële verwevenheid een rol. Er is vooral sprake van een structuur-gerelateerde doorbraak[9] naar Nederlands recht waarbij het gaat om de algemene bemoeienis en de intensiteit van de centrale leiding van de moeder. Onduidelijk is of de moedermaatschappij ook aansprakelijk zou kunnen zijn als het om een dochter gaat die niet insolvent is. Los daarvan is het de vraag of we de klassieke gevaarzettingsjurisprudentie inclusief HR Kelderluik[10] en HR Broodbezorger[11] kunnen gebruiken voor een zorgplicht van de moeder. En hoe zit het met soft law zoals de UN Guiding Principles for Business and Human Rights (UNGP’s) en de OESO-Richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen?

3.     Common law

Misschien dat de Engelse common law uitkomst biedt dat van toepassing is op de Shell Nigeria-zaken. Vanwege de Rome II-verordening die het toepasselijke recht regelt op buitencontractuele verbintenissen, is common law toegepast op deze zaken. Er zijn twee principes: allereerst hebben we de lex loci damni, wat inhoudt dat het toepasselijke recht is van de jurisdictie waar de schade zich voordoet. Voor milieuschade kan ook het principe lex loci acti worden gehanteerd, dat uitgaat van de jurisdictie waar de schadebrengende handeling heeft plaatsgevonden. Aangezien beide principes leiden tot Nigeria, wordt het Nigeriaanse recht toegepast dat haar oorsprong vindt in de Engelse common law.

Er zijn veel relevante common law ‘veil piercing’ zaken voor de vraag of de moedermaatschappij een zorgplicht kan hebben voor schadeveroorzakend gedrag van de dochteronderneming, waaronder de bekende Chandler vs. Cape-zaak[12] en de Caparo-zaak[13]. In dit verkorte artikel zullen we de focus leggen op de twee meest relevante en recente uitspraken: Lungowe/Vedanta[14] en Okpabi/Shell[15]. Lungowe/Vedanta werd vlak voor de uitspraak van het Nederlandse hof in de Shell/Nigeria-zaken aangenomen en Okpabi/Shell volgde een paar weken na de Nederlandse uitspraken. Beide zaken gaan over een zorgplicht van de moedermaatschappij jegens derden in landen waar de dochtermaatschappij actief is. Merk op dat Okpabi/Shell ook gaat over de schade door olielekkages in Nigeria door de Nigeriaanse Dochteronderneming van Shell SPDC. Uit deze zaken kunnen we het volgende afleiden. Allereerst geeft het Britse Supreme Court in het Lungowe/Vedanta-arrest en later ook in Okpabi/Shell aan dat “[…] the liability of parent companies in relation to the activities of their subsidiaries is not, of itself, a distinct category of liability in common law negligence”[16]. Met andere woorden, de normale regels en principes ten aanzien de onrechtmatige daad naar common law zijn hier van toepassing. Dit betekent allereerst dat de omstandigheden die volgen uit de zaak Chandler/Cape en Caparo niets anders zijn dan voorbeelden van omstandigheden voor het bepalen van een zorgplicht van de moedermaatschappij. Ten tweede kan worden vastgesteld of de moedermaatschappij een zorgplicht heeft uit de relatie van die moeder met de specifieke of relevante activiteiten van de dochtermaatschappij die de schade hebben veroorzaakt. Het gaat dus om de mate waarin de moeder de relevante activiteiten van de dochtermaatschappij kan overnemen, controleren, toezicht kan houden op deze activiteiten, of adviseren of ingrijpen.[17]

Met andere woorden, naar common law is het de vraag in hoeverre de moedermaatschappij zich feitelijk heeft bemoeid met die activiteit van de dochteronderneming die de schade heeft veroorzaakt en zeggenschap is niet doorslaggevend. In Lungowe/Vedanta werd deze betrokkenheid, naast andere feiten, bepaald door een concernbreed duurzaamheidsrapport en de beloningsstructuur.

Naar common law is de ad hoc-doorbraak een feitelijke kwestie en dus niet onmogelijk wanneer een dochtermaatschappij milieuschade veroorzaakt. Echter, in lijn met Bartman & De Groot zou de Engelse doctrine kunnen leiden tot een perverse prikkel om vooral geen groepsbeleid te hebben op het terrein van milieupreventie en andere onderwerpen van IMVO om een zorgplicht ten aanzien van schadeveroorzakend gedrag te vermijden.[18] Dit wordt versterkt doordat het huidige IMVO-kader, inclusief de UNPR’s en de OESO-richtlijnen soft law behelzen en dus geen dwingendrechtelijke verplichtingen opleggen aan ondernemingen.

4.     Concluderend: systeemfout

Als we het hebben over verantwoordelijk gedrag van transnationale ondernemingen kan worden gesteld dat de klassieke argumenten voor beperkte aansprakelijkheid en rechtspersoonlijkheid in concernverband er niet op gericht zijn de moedermaatschappij te beschermen tegen activiteiten met hoge maatschappelijke kosten. Bij beperkte aansprakelijkheid gaat het immers om het afwentelen van normale bedrijfsrisico’s en is niet bedoeld voor schadeveroorzakende activiteiten met hoge maatschappelijke kosten. Invloedrijke rechtseconomische werken zoals ‘The Problem of Social Cost’[19] van Coase en ‘Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts’[20] van Hansmann & Kraakman bevestigen deze zienswijze. Momenteel lijkt het Nederlandse en het Engelse recht onvoldoende verantwoordelijkheid bij de moedermaatschappij te leggen. De huidige IMVO-initiatieven vullen deze leemte slechts gedeeltelijk door hun soft law-karakter. We zien echter een beweging in de richting van dwingend recht op dit gebied. Denk hierbij aan het Franse Loi de Vigilance[21] en de Nederlandse en Europese wetgevingsinitiatieven.[22] Deze wettelijke ‘HRDD’ verplichtingen behelzen een neerwaarts perspectief en leggen een eigen zorgplicht op de moedermaatschappij om verantwoordelijk te handelen en mensenrechtenrisico’s in haar wereldwijde handelsketens te identificeren, mitigeren en vermijden. Kortom, waar de klassieke ondernemingsrechtelijke benadering van aansprakelijkheid doorgaans gebaseerd is op de onrechtmatige gedraging van de dochtermaatschappij, legt het HRDD-perspectief een geheel zelfstandige zorgplicht op de moedermaatschappij. Waar de klassieke ondernemingsrechtelijke benadering van aansprakelijkheid doorgaans gebaseerd is op de onrechtmatige gedraging van de dochtermaatschappij, legt het HRDD-perspectief een geheel zelfstandige zorgplicht op de moedermaatschappij. Kortom, we gaan niet meer van beneden naar boven, maar van boven naar beneden in het concern met deze nieuwe initiatieven.

Hoewel de Shell Nigeria-zaken de aanleiding zijn voor dit artikel, is de fundamentele onderliggende vraag of de moedermaatschappij kan worden aangesproken voor schade veroorzakende handelingen van de dochtermaatschappij met grote maatschappelijke impact zoals milieuschade. We concluderen dat beperkte aansprakelijkheid en rechtspersoonlijkheid geen bescherming moeten kunnen bieden tegen gedragingen met grote maatschappelijke kosten. Zowel in het Nederlandse als het Engelse recht is het nog maar de vraag of er een zorgplicht op de moedermaatschappij rust. Wij stellen dan ook dat er behoefte is aan een zelfstandige zorgplicht voor de moedermaatschappij die in lijn is met de internationale normen van maatschappelijk verantwoord ondernemen, zodat de huidige systeemfout in ons juridisch kader kan worden opgelost. Daar wordt de wereld beter van.

[1] Arresten van hof Den Haag 29 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:132 (Oguru-zaak), 133 (Dooh-zaak) en 134.

[2] Van Schilfgaarde, oratie 1970.

[3] Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 837.

[4] Vlg. HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat), HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow Products/

Ontvanger) en HR 7 oktober 2016, NJ 2017/124 (Maple Leaf).

[5] HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465-466 (OGEM).

[6] Pitlo/Raaijmakers (2017), p. 320.

[7] HR 21 december 2001, JOR 2002/38 m.nt. Faber/ Bartman (Sobi/Hurks); HR 11 september2009, NJ 2009565 m.nt Snijders en Van Schilfgaarde (Comsys).

[8] Zie ook Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2020, § 8.4.2.

[9] S.M. Bartman & C. de Groot, ‘De Shell Nigeria-arresten van het hof Den Haag’, Ars Aequi april 2021, pp. 384-391.

[10] De Kelderluik-criteria omvatten 1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van

de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, 2) de aard en de ernst van de

gevreesde schade, 3) de waarschijnlijkheid dat de schade als gevolg van bepaald gedrag zich zal voordoen,

4) de aard van de gedraging, en 5) de bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen. Zie C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag, Boom juridische uitgevers 2020 p. 71.

[11] HR 22 november 1974, NJ 1975/149 (Broodbezorger).

[12] Chandler v. Cape Plc [2012] EWCA Civ 525, [2012] 1 WLR 3111 (Chandler/Cape).

[13] Caparo Industries Plc v Dickman [1990] 2 AC 605, pp. 617-618 (‘Caparo v. Dickman’).

[14] Vedanta Resources Plc and Konkola Copper Mines Plc (Appellants) v Lungowe and Ors. (Respondents) [2019] UKSC 20 (Lungowe/Vedanta).

[15] UK Court of Appeal 14 februari 2018, [2018] EWCA Civ 191; Okpabi and others v Royal Dutch Shell Plc and another [2021] UKSC 3 (Okpabi/Shell).

[16] Zie Lungowe/Vedanta, paragraaf 49.

[17] Zie Lungowe/Vedanta, paragraaf 49.

[18] Bartman & De Groot, t.a.p. p. 391

[19] R. Coase, ‘The Problem of Social Cost’, Journal of Law and Economics 3 1960, pp. 1–44.

[20] H. Hansmann & R. Kraakman, ‘Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts’, The Yale

Law Journal 100 1991, pp. 1879-1934.

[21] Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises

donneuses d’ordre.

[22] Inclusief de Wet zorgplicht kinderarbeid, het initiatiefwetsvoorstel Verantwoord en Duurzaam Internationaal Ondernemen. Op Europees niveau, zie European Parliament resolution of 10 March 2021 with recommendations to the Commission on corporate due diligence and corporate accountability (2020/2129(INL)).