Heeft een ieder recht op een zakelijke bankrekening? Daarover heeft de Arubaanse rechter positief geoordeeld. Onlangs heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint-Maarten en Bonaire, Saba en Sint-Eustatius (GHvJ) het verzoek tot schorsing van het kortgedingvonnis inzake het weigeren van het openen van bankrekening door Arubabank afgewezen.[1] De aanwijzingen die Arubabank aanvoerde dat er sprake zou zijn van witwassen en vrees voor reputatieschade zijn volgens de kortgedingrechter onvoldoende concreet.[2]  Het betreft een zaak naar Arubaans recht. Desalniettemin lijkt de beslissing ook relevant voor Nederlands recht, aangezien de overwegingen van het GHvJ (en ook van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba) geen elementen bevatten die specifiek betrekking hebben op Arubaans recht. Banken in Nederland worden met enige regelmaat op de vingers getikt, omdat ze de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) onvoldoende of soms te streng naleven.[3]

Een voormalige minister die nu een ondernemer is, stapte in december 2019 uit de politiek en exploiteert sindsdien een bedrijf. Hij wilde een zakelijke bankrekening openen bij de Arubabank, maar volgens Arubabank wordt hij verdacht in de strafzaak ‘Flamingo’ van onder meer witwassen en corruptie als voormalig bewindsman.[4]

Arubabank stelt dat zij contractsvrijheid heeft om al dan niet een overeenkomst aan te gaan met de ondernemer. De kortgedingrechter acht die stelling in principe juist gelet op de functie en de daaruit voorvloeiende op de bank rustende zorgplicht, maar op grond van objectief gerechtvaardigde zwaarwegende redenen kan de bank de zakelijke relatie afwijzen. Indien er geen redenen zijn, handelt de bank onrechtmatig.

De ondernemer heeft alle verzochte documenten ter beschikking gesteld aan de bank en heeft hiermee aan zijn cliëntenonderzoeksplicht voldaan conform de Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrrorismefinanciering (Lwft, vergelijkbaar met de Wwft van Nederland).[5] De ondernemer was altijd transparant geweest en de bank heeft hierin dan ook geen aanleiding gevonden om een zakelijke relatie te weigeren. De kortgedingrechter oordeelde dat de vrees voor reputatieschade als gevolg van de omstandigheid dat de ondernemer een verdachte is in een nog steeds lopend strafrechtelijk onderzoek (de opsporingsfase) geen objectief gerechtvaardigde zwaarwegende reden biedt. Daarnaast heeft de Arubaanse rechter een opmerkelijk punt gemaakt:

“In de rechtstaat Aruba geldt immers nog steeds en onverkort de presumptie van onschuld; een verdachte als eiser, die ter zitting stellig heeft ontkend iets te maken te hebben met hetgeen waarvan hij wordt verdacht, heeft te gelden als onschuldig zolang hij ter zake waarvan hij wordt verdacht niet onherroepelijk is veroordeeld door de strafrechter”.

Het uitgangspunt van de Arubaanse rechter is an sich correct, maar in de Wft van Aruba staat dat een verscherpt onderzoek van een politiek prominent persoon juist kan leiden tot het weigeren van een zakelijke relatie, zeker wanneer er ernstige verdenking van corruptie zijn. Particuliere klanten worden onderworpen aan een controle van CDD-onderzoek (Costumer Due Diligence), maar sommige klanten verdienen extra controle door een PEP-onderzoek (Politically Exposed Persons).[6] In dit geval is de ondernemer aangemerkt als Ultimate Beneficial Owner (UBO) van zijn bedrijf [7] waardoor er verscherpte cliëntenonderzoeksmaatregelen moeten worden getroffen, zoals passende maatregelen om de bron van het vermogen en van de middelen vast te stellen.[8]

Daarnaast zegt de bank tijdens de zitting dat het bedrijf van de ondernemer waarbinnen veel contant geld in omloopt gaat een niet acceptabel risico vormt. De rechter acht deze stelling zonder andere doch ontbrekende uitleg onbegrijpelijk, want het is een feit van algemeen bekendheid dat contant geld zeer gebruikelijk is bij onder andere supermarkten en winkels. Alle financiële transacties zijn volledig transparant en controleerbaar in het kasregister en de administratie van het bedrijf.

Ten overvloede maakt de  rechter wel een kanttekening dat als de ondernemer strafrechtelijk is veroordeeld, de bank bevoegd is om de zakelijke relatie op te zeggen of te ontbinden. In dat geval is er sprake van stevige en ernstige verdenking en dan kan de bank een beroep doen op reputatieschade.

Een verwant oordeel is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam.[9] Rabobank werd verplicht een zakelijke rekening te openen voor de aandeelhouders van een coffeeshop. De bank heeft geen concrete bezwaren naar voren gebracht dan maar enkel algemeen verwijt gemaakt. Het feit dat andere banken een zakelijke bankrekening hebben geweigerd, geeft Rabobank niet het recht om dit te doen. Het cliëntenonderzoek was nog niet afgerond en zou in strijd zijn met de Wwft als de bank onder die omstandigheden een zakelijke relatie aangaat met de coffeeshop. Rabobank heeft ruimschoots de gelegenheid gehad tot het doen van een cliëntenonderzoek. Dat zij dit kennelijk nog niet heeft gedaan komt voor haar risico aldus de rechter. Tevens waren er geen aanwijzingen dat het onderzoek ingewikkeld was of problemen zou opleveren.

De rechtbank volgt de stelling van Rabobank niet dat op grond van contractsvrijheid niet verplicht kan worden tot het openen van een bankrekening. Volgens de rechter is de contractsvrijheid een bijzondere zorgplicht die niet onbegrensd is. Een bankrekening is noodzakelijk om in volle omvang aan het maatschappelijk verkeer te kunnen deelnemen. In dit verband wordt verwezen naar de conclusie van mr. T. Hartlief, procureur-generaal bij de Hoge Raad van 12 maart 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:239) en wordt kort gezegd dat de bijzondere zorgplicht een open norm is conform artikel 6:162 BW. Er moet telkens aan de hand van omstandigheden van het geval gekeken worden tot welke zorg de bank in concrete geval jegens derden is gehouden. Volgens de P-G past niet dat bepaalde zorg, zoals in dit geval aangaan van contractuele relatie, bij voorbaat is uitgesloten van de bijzondere zorgplicht van de bank.

Terugkomend op de onderhavige zaak. Het GHvJ ziet geen aanleiding om het kortgedingvonnis te schorsen en is ook van mening dat het belang van de ondernemer zwaarder weegt dan het belang van Arubabank, temeer er geen inzichten zijn gegeven dat het bedrijf van de ondernemer een onaanvaardbaar risico met zich meebrengt. Ook zijn er geen aanwijzingen dat de relatie met de correspondenten van de bank op het spel staat.

Kortom, een bank mag geen nieuwe klanten zomaar weigeren voor zover het een onderneming betreft. Daarom zal naar mijns inziens de Arubaanse bodemrechter in deze zaak hoogstwaarschijnlijk de voornoemde richtlijn van de HR volgen, maar de zaak kan alsnog worden voorgelegd aan het GHvJ en daarna eventueel cassatie in Nederland.

[1] Gemeenschappelijk Hof van Justitie 12 maart 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:67.

[2] Gerecht in Eerste Aanleg Aruba 03 februari 2021, ECLI:NL:OGEAA:2021:33.

[3] ‘Witwasaanwijzingen niet concreet’, www.accountacyvanmorgen.nl (zoek op bankrekening geven).

[4] ‘Otmar Oduber eist bankrekening’, www.antiliaansdagblad.nl (zoek op bankrekening).

[5] Conform artikel 3, 5 en 11 van de Lwft. Vergelijkbaar respectievelijk met artikel 3, 3a 8 van de Wwft.

[6] J. Sybesma, ‘Jagen rechters PEP’s de illegaliteit in?’, CJB 2016, afl. 2.

[7] Gerecht in Eerste Aanleg Aruba 03 februari 2021, ECLI:NL:OGEAA:2021:33, r.o. 2.3

[8] ‘Veelgestelde vragen Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme’, www.afm.nl (zoek op PEP).

[9] Rechtbank Amsterdam 29 juni 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3337.