Aandelenlease-affaire; ‘het doorgeven van een order’ in het geding

HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809

Eiser is op 5 oktober 2000 een effectenleaseovereenkomst met de naam ‘Capital Effect Maandbetaling’ overeengekomen met Dexia Nederland BV waar onderaan vermeld staat “Adviseur: ATP00913 Finans Verzekeringen”. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst is gebruik gemaakt van een aanvraagformulier dat door tussenpersoon Finans Verzekeringen is doorgegeven. Relevant bij aandelenlease-zaken, zoals deze, is de zogeheten ‘Duisenberg-regeling’ voor aandelenleaseproducten, die algemeen verbindend is verklaard in de zin van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade op 25 januari 2007 door het Gerechtshof Amsterdam. Eiser is niet gebonden aan deze regeling, want hij heeft voor de opt-outverklaring gekozen in de zin van art. 7:908 lid 2 BW. De onderhavige overeenkomst werd aangegaan voor een duur van 20 jaar, waarbij de leasesom € 27.086,40 bedroeg en een restschuld is ontstaan van € 4.233,42. Eiser heeft op grond van de overeenkomst in totaal € 4.965,84 aan Dexia voldaan en € 879,88 aan dividenden ontvangen. Leaseproces BV heeft op 12 juli 2007 namens eiser aan Dexia bericht dat zij de overeenkomst vernietigt, althans ontbindt en Dexia gesommeerd om binnen twee weken alle door eiser betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen. Eiser is bij brieven van 14 en 28 augustus 2014 bericht dat hij de mogelijkheid zou krijgen om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Eiser heeft deze zogeheten waiver, die ondertekend zou kunnen worden indien eiser zou menen geen recht meer te hebben op schadevergoeding, niet ondertekend.

De HR komt tot de beoordeling dat de uitspraak van Gerechtshof van Arnhem-Leeuwarden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door niet in te gaan op het betoog van eiser. De vraag die in het proces speelt is of een afwijking van het hofmodel is gerechtvaardigd. In cassatie is beantwoording van deze vraag afhankelijk van de vraag of ‘Het inzenden van een aanvraagformulier voor een effectenleaseproduct door een tussenpersoon kan worden beschouwd als het ‘doorgeven van een order’ in de zin van de effectenwetgeving?’.

De HR heeft vervolgens besproken of het inzenden van een aanvraagformulier voor een effectenleaseproduct door een tussenpersoon kan worden beschouwd als het ‘doorgeven van een order’. Volgens de Richtlijn Beleggingsdiensten heeft het verlenen van een beleggingsdienst betrekking op de ontvangst en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer financiële effecten. Volgens de bijlagen van de richtlijn betekent de definitie van financiële effecten in deze casus effecten.[1] Er wordt echter niet gedefinieerd wat moet worden verstaan onder ‘het doorgeven van orders’. Met ingang van 1 januari 2007 is de Wte 1995 opgevolgd door de Wet op financieel toezicht.[2] Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de definitie ‘het doorgeven van orders’ uit de begrippen ‘effectenbemiddelaar’ en ‘vermogensbeheerder’ ingevolge art. 1 sub B en A Wte 1995 ontleend heeft, wat betekent dat er niet veel veranderingen zijn ten opzichte van de interpretatie daarvan. Tevens is er met de opvolger van de Richtlijn Beleggingsdiensten, de MiFID en nog later ter implementatie van de MiFID in de Wft, met name art. 1:1 Wft, ook geen materiële wijziging van de definitie beoogd. In de MiFID II, opvolger van de MiFID, is er ook geen wijzigingen aangebracht en er mag dan ook van worden uitgegaan dat de definitie dezelfde betekenis is gebleven, aldus de HR.[3]

In de Khorassani/Pflanz-zaak[4]  heeft het HvJEU zich uitgesproken over de strekking van de definitie ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de zin van Bijlage I deel A onder 1 van MiFID. Het HvJEU heeft bepaald dat het doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, wat betekent dat de inhoud ervan zodanig specifiek moet zijn dat daarop een of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten voor rekening van de cliënt kunnen worden gebaseerd.

Concluderend, de HR heeft inhoudelijk geen uitspraak gedaan, maar heeft wel geconcludeerd dat de motivering van het Hof onvoldoende was. Verder heeft de HR enkele overwegingen gewijd aan onduidelijke begrippen en sloot het aan bij een uitspraak van de HvJEU. De HR heeft het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch verwezen ter verdere behandeling. Voorts geeft de HR aan dat als het rechtskarakter van het aanvraagformulier in dit geschil van beslissende betekenis is, het raadplegen van het HvJEU voor een prejudiciële vraag noodzakelijk is.[5]

In de rechtspraak was er geen duidelijke lijn te bespeuren en werden verschillende opvattingen gebruikt. Dit onderstreept nogmaals het belang voor de rechtsontwikkeling van deze uitspraak, en een eventuele uitspraak van het HvJEU. Hoewel de HR enkele begrippen en onduidelijkheden verduidelijkt, blijven er nog vragen van substantieel belang over, buiten of in dit concrete geval sprake is van doorgeven van een order.

[1] Artikel 1 juncto Bijlagen deel A en deel B Richtlijn Beleggingsdiensten.

[2] Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 475.

[3] HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809, r.o. 3.3.11, 3.3.16 en 3.3.17.

[4] HvJ EU, 14 juni 2017, C-678/15, r.o.v. 40 (Khorassani/ Pflanz).

[5] HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809, r.o. 3.5.3.