Hedendaags is er veel aandacht voor patiënten en achten Van Everdingen[1] en Rechtbanken[2] het van belang dat na een incident[3] niet moet worden vergeten aan slachtoffers excuses aan te bieden.[4] Hoewel veel openheid rond fouten in de gezondheidszorg is, bestaan onder artsen misvattingen over wat wel en niet kan worden gezegd en is er “angst voor reputatieschade of juridische gevolgen”.[5] Deze angst is niet geheel onterecht, zo blijkt ook uit onderzoek van Wijntjens en Rachlinski[6] dat excuses een erkenning van aansprakelijkheid kunnen inhouden. Uit jurisprudentie[7] volgt dat handelingen en gedragingen waaruit schuld blijkt in beginsel niet snel dienen te worden aangemerkt als de erkenning van aansprakelijkheid gelet op de verstrekkende gevolgen,[8] maar uitgesloten is dat niet.

Het probleem is dat advocaten aan artsen het advies[9] geven dat zij enkel excuses dienen aan te bieden wanneer zeker is dat dit geen ongewenste gevolgen zal hebben.[10] Hoogeboom, Hees en Hartlief[11] constateren dan ook dat vaak communicatie tussen slachtoffers en artsen wordt verbroken en hiertussen “beweerdelijke gevoelde druk” aanwezig is.[12]

In de literatuur zijn twee stromingen te onderscheiden die beide excusesbeschermende wetgeving koppelen aan de vraag of het aanbieden van excuses dient te worden opgevat als de erkenning van aansprakelijkheid.[13] Het eerste kamp, waaronder Smeehuizen en Akkermans,[14] vat excuses niet op als de erkenning van aansprakelijkheid en pleit daarom voor geen terughoudende opstelling[15] bij het aanbieden van excuses. Daarentegen is in de literatuur ook een stroming waarneembaar die het aanbieden van excuses wel opvatten als de erkenning van aansprakelijkheid[16] waarbij de wilsvertrouwensleer een grote rol speelt en derhalve niet snel excuses moet worden aangeboden.[17]

 Artsen zijn nog steeds terughoudend bij het aanbieden van excuses en benutten het positieve potentieel van excuses niet ten volle vanwege de angst voor negatieve juridische gevolgen.[18]

In dit artikel wordt nagegaan of die angst van artsen terecht is aan de hand van de volgende vraag: “Welke juridische obstakels zijn er voor het aanbieden van excuses na een medisch incident?”.  Alvorens deze vraag te kunnen beantwoorden zal eerst worden vastgesteld wat onder het begrip excuses moet worden verstaan.

In nationale[19] en internationale[20] literatuur bestaat geen eenduidige opvatting[21] over het fenomeen excuses, omdat de betekenis en het nut afhankelijk zijn van de persoon en de context.[22] Wat zij wel gemeenschappelijk[23] hebben is dat elke opvatting kan worden ontleed in een aantal onderdelen.[24]

In dit artikel wordt aangesloten bij de vier elementen geformuleerd door Lazare.[25] De onderdelen daarbij zijn “de erkenning van de normschending en de verantwoordelijkheid daarvoor, het geven van uitleg, het vertonen van bepaalde gevoelens zoals spijt, berouw en schaamte en het aanbieden van compensatie”. [26]

Het belangrijkste obstakel voor het aanbieden van excuses in de literatuur is de mogelijkheid dat excuses kunnen worden gekwalificeerd als de erkenning van civielrechtelijke aansprakelijkheid,[27] waarbij de wilsvertrouwensleer[28] wordt toegepast.[29] Ook al was de wil van de schadeveroorzaker die excuses aanbood niet gericht op een erkenning van aansprakelijkheid, maar de benadeelde dit wel zo heeft opgevat, dan krijgt dit opgewekte vertrouwen van de benadeelde voorrang.[30] Door deze verklaring komt de aansprakelijkheid dus vast te staan,[31] ongeacht de beoordeling van een rechter.[32] Daarentegen wordt in een tuchtprocedure wel aangesloten bij de beoordeling van de tuchtrechter en kunnen excuses geen erkenning van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen opleveren.[33] Hoewel daarbij de wilsvertrouwensleer niet wordt toegepast, is de wijze waarop de benadeelde de aangeboden excuses heeft opgevat en mocht begrijpen nog steeds doorslaggevend,[34] maar zijn artsen nooit verplicht om aansprakelijkheid te erkennen.[35]

Daarnaast betogen sommige auteurs dat ondanks artikel 7:953 BW[36] en artikel 7:448 BW[37] het aanbieden van excuses, die worden opgevat als de erkenning van aansprakelijkheid (en dus niet als de erkenning van een medische fout), kan leiden tot verlies van de verzekeringsdekking als “die aansprakelijkheid zonder die erkenning niet zou kunnen worden vastgesteld”.[38] De aanleiding daarvoor is het verbod tot erkenning van aansprakelijkheid of schuld dat door verzekeraars in de polis is opgenomen dat de arts ertoe aanzet om alle communicatie te verbreken met de benadeelde,[39] omdat niet duidelijk is welke uitlatingen omtrent incidenten wel of niet kunnen leiden[40] tot verval van verzekeringsdekking.[41] Dit leidt er dus toe dat het risicovol is voor artsen om maximale openheid te geven jegens benadeelden, terwijl zij daartoe wel verplicht zijn[42] (artikel 7:446/448 e.v. BW, artikel 10 lid 3 Wkkgz, aanbeveling 8 GOMA en de richtlijn van KNMG).[43] “Artikel 7:953 BW is al wel een stap in de goede richting”,[44] maar biedt geen soelaas in de situatie waarin onduidelijkheid heerst over de aansprakelijkheidsvraag. De bepalingen in verzekeringsovereenkomsten vormen dus een juridisch obstakel.

Tot slot kunnen in een medische tuchtprocedure excuses, waaraan geen doorslaggevende betekenis wordt toegekend in de rechtspraak, worden ingebracht als bewijsmiddel en worden gebruikt door de rechter ter onderbouwing voor zijn beslissing, omdat zij een erkenning van één of meer feiten kunnen inhouden.[45] De manier waarop in de rechtspraak wordt omgegaan met excuses kan dus een reden zijn waarom artsen niet snel excuses aanbieden.

Geconcludeerd kan worden dat er een spanningsveld bestaat. Enerzijds tussen het aanbieden van excuses en anderzijds de opvattingen dat dit een erkenning van civielrechtelijke aansprakelijkheid impliceert, dit leidt tot verval van de polis dekking en kunnen worden gebruikt als bewijsmiddel door de rechter in een medische tuchtprocedure ter onderbouwing van zijn beslissing. Een oplossing zou daarom de invoering van excusesbeschermende wetgeving zijn zoals in common law jurisdicties, maar daarvoor is uitgebreid onderzoek vereist.

 

[1] Legemaate, TvVP 2007, p. 1-4; Laarman, TvGR 2017, p. 251-359.

[2] Rb. Breda 27 februari 2008, ECLI:RBBRE:2008:BC5872, r.o. 3.10 e.v.; Rb. Den Haag 25 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY2540, m.nt. A.M. Zwart-Hink, r.o. 4.3.

[3] KNMG, november 2018 ‘Omgaan met incidenten en klachten: Wat wordt van artsen verwacht?’ p. 4.

[4] KNMG, Arts en omgaan met fouten, Utrecht KNMG 2000.

[5] Legemaate, NTvG 2006, p. 1128-130; Van Loghum, Legemaate, Everdingen, Kievit & Stappers, NTvG 2007, p. 319-321.

[6] Wijntjens, 2020, p. 72-86; Rachlinski, Guthrie, Wistrich, Cornell Law Review 2013, p. 1209; Robbennolt, Journal of Empirical Legal Studies2013, p. 771-790.

[7] Rb. Breda 27 februari 2008, ECLI:RBBRE:2008:BC5872, r.o. 3.10 e.v.; Rutten, A&S, p. 23-26.

[7] Rb. Den Haag 25 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY2540, m.nt. A.M. Zwart-Hink, r.o. 4.3;

Rb. Den Haag 3 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:503, r.o. 2.17; HR 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0470, r.o. 4.4., NJ 1992/606.

[8] Rb. Maastricht 27 juli 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BR5240, r.o. 3.2.

[9] Van Dijck, Maastricht Faculty of Law, p. 2; Cohen, Southern California Law Review 1999, p. 1012.

[10] Robbennolt, Harvard Negotiation Law Review 2008, p. 348-397; J. R. Cohen, Southern California Law Review 1999, p. 1011.

[11] Hartlief, 2007, p. 72.

[12] Hoogenboezem & Hees, WPNR 2014, p. 638-642; T. Hartlief, 2007, p. 86.

[13] Wijntjens, 2020, p. 72-86.

[14] Wijntjens, 2020, p. 66.

[15] Geeraerts & Maas, NJB 2020, p. 2236.

[16] Hoogeboom & Hees zien excuses als erkenning van aansprakelijkheid ook als niet aan alle elementen van aansprakelijkheid wordt voldaan.

[17] Deze visie sluit aan bij zienswijze civiele rechtspraak; Wijntjens, 2020, p. 42.

[18] Wijntjens, 2020, p. 14.

[19] Van Dijck, Maastricht Faculty of Law 2015, p. 4.

[20] Wei, 2008; Carrol, 2017; Robbennolt, Michigan Law Review 2003, p. 460-516.  

[21] Internationale opvattingen zie: Cohen 2002; Petrucci 2002; Robbennolt 2003, 2006; Shuman 2000; Taft 2000.

[22] Zwart-Hink, NTBR 2020, p. 41-44.

[23] Akkermans, WPNR 2018, p. 779-784.

[24] Zwart-Hink, NTBR 2020, p. 41-44; Rb. Leeuwarden 18 augustus 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN6111, r.o. 8; Wijntjens, 2020, p. 35-37.

[25] Lazare, 2004, p. 80.

[26] Lazare, 2004, p.80

[27] Wijntjens, 2020, p. 289; Zwart-Hink, Oñati Socio-Legal Series 2017, p. 497; Geeraets & Maas, NJB 2020, paragraaf 3; Van Dijck, Maastricht Faculty of Law 2017, p. 2; Khouri, New Zealand Law Review 2014, p. 603-605.

[28] Art. 3:33 jo 3:35 BW; Hoogenboezem & Hees, WPNR 2014, p. 642; HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606, r.o. 4.4 e.v.; Wei, available at:https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=922759, p. 4.

[29] Wijntjens, 2020, p. 67.

[30] Wijntjens, 2020, p. 67; Hoogenboezem & Hees, WPNR 2014, p. 640.

[31] Rechtbank Assen 1 februari 2006, zaaknr. 47277 / HA ZA-04-475, niet gepubliceerd.

[32] Wijntjens, 2020, p. 67; Rechtbank Assen 1 februari 2006 (niet gepubliceerd). Beschrijving daarvan in Hof Amsterdam 22 maart 2011, JA 2011/152.

[33] Aanbeveling 8 GOMA grondslag voor verplichting aanbieden van excuses; art. 10 lid 3 Wkkgz.

[34] Wijntjens, 2020, p. 225.

[35] Wijntjens, 2020, p. 215; Zie internationaal The AMA Code of Ethics.

[36] Asser/Wansink e.a. 7-IX 2019/603.

[37] Legemaate, Medisch contact 2003, p.1128-1131; Frenk, AV&S 2006, p. 137.

[38] Wijntjens, 2020, p. 72; Hoogenboezem &. Hees, WPNR 2014, p. 638.

[39] Hoogenboezem & Hees, WPNR, p. 639.

[40] D. Lucenti, The Advocates’s Journal Fall 2014, p. 3; R. Wijne, De GOMA; van 0 naar beter, p.29; Van Tiggele-van der Velde, 2008, hoofdstuk 8; Zwart-Hink, Oñati Socio-Legal Series 2017, p. 501; Frenk, AV&S 2006, p. 137; Carroll, To & Unger, UWA Faculty of Law Research, p. 16.

[41] Hoogenboezem & Hees, WPNR 2014, p. 639; Wijntjens, 2020, p. 70.

[42] Drion, NJB 2008, p. 1172.

[43] Engelhard, Koudstaal & Keijzer-de Korver, R&P 2019, p. 16.14.

[44] Zwart-Hink, AV&S 2020, p. 18.

[45] Wijntjens, 2020, p. 114.