Verschillende kranten kopten eerder dit jaar al: ‘Overal personeel gezocht, ‘Tekort aan mensen is de nieuwe crisis’!’[1]en ‘Van massawerkloosheid naar personeelstekort, hoe kan dat?’.[2] Nu er krapte op de arbeidsmarkt lijkt te ontstaan is het van belang weer eens een blik te werpen op het concurrentiebeding. Binnen een krappe markt zullen werkgevers namelijk een groter belang hebben om hun personeel te behouden. Een concurrentiebeding is een instrument voor werkgevers wat ervoor kan zorgen dat personeel minder snel vertrekt. Doordat een concurrentiebeding een werknemer kan tegenhouden om bij een concurrent werkzaam te zijn, vaak met een boeteclausule erbij, is het mogelijk minder aantrekkelijk om de huidige werkgever te verlaten. De bedoeling van een concurrentiebeding is om oneerlijke concurrentie tegen te gaan. Echter, werkgevers gebruiken het concurrentiebeding steeds vaker om personeel binnen het bedrijf te houden, aldus een artikel van de NOS.[3]
Uitspraak Hof Amsterdam
Eerder dit jaar heeft het hof Amsterdam zich over deze kwestie uitgelaten in een kort geding waarin sprake was van een concurrentiebeding.[4] In deze zaak ging het om de werkgever Ambucare en een ambulanceverpleegkundige die uitvoerend werkzaam was als anesthesiemedewerker. De werkgever was met werknemer een contract voor onbepaalde tijd overeengekomen met daarbij een concurrentiebeding voor de duur van één jaar.[5] Uit deze zaak bleek vanuit de werkgever bezien niet dat er een belang was om bedrijfsdebiet veilig te stellen door middel van het gebruiken van het concurrentiebeding. Dit werd duidelijk nu de werknemer geen commerciële functie vervulde en hij ook niet in het bezit was van bedrijfsgevoelige informatie die een oneerlijke concurrentie zou kunnen bewerkstelligen wanneer werknemer in dienst zou treden bij een directe concurrent van Ambucare, in casu betrof dit TMI.[6] Nu de werkgever geen zwaarwegend belang kan aantonen, buiten het gegeven dat zij moeilijk aan personeel kan komen, prevaleert dit niet boven het belang van de werknemer om vrij te zijn in de keuze van een opvolgend dienstverband. De werknemer kan bij TMI zijn financiële positie verbeteren en heeft minder reistijd en reiskosten. Volgens het hof is daarmee voldoende aannemelijk dat er een gerechtvaardigd belang is bij de werknemer om aan de slag te gaan bij TMI.[7] Het hof spreekt in dit kort geding ook duidelijk uit dat wanneer het werkgeversbelang gestoeld is op het feit dat zij de werknemer wilt binden aan de organisatie in verband met een krapte op de arbeidsmarkt, dit niet het doel kan zijn van een concurrentiebeding. Een concurrentiebeding is er namelijk om opgebouwde knowhow en goodwill als bedrijfsdebiet van de werkgever te beschermen en niet om werknemers aan de werkgever te binden in een krappe arbeidsmarkt.[8] De bodemprocedure dient nog te worden afgewacht, maar het hof acht het aannemelijk dat de bodemrechter tot hetzelfde oordeel zal komen.[9]
Is er sprake van oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding heden ten dage?
Aangezien het doel van een concurrentiebeding is om bedrijfsdebiet te beschermen aan de zijde van werkgever, lijken werkgevers aan dit doel voorbij te gaan door dit beding ook in te zetten om personeel vast te houden. In die zin is er mijns inziens inderdaad sprake van oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding.
Dient er iets te gebeuren, en zo ja, wat?
In principe kan een werknemer altijd naar de rechter stappen als hij van mening is dat het concurrentiebeding hem te vergaand beperkt in zijn vrijheid van arbeidskeuze (art. 19 lid 3 GW). Het is echter wel zo dat het initiatief vaak bij de werknemer ligt, omdat hij het risico loopt om een boete te krijgen bij overtreding van het concurrentiebeding. Toch, voor beide partijen is een rechtsgang kostbaar en daarom worden conflicten vaak vroegtijdig beslecht.[10] Toch is het mijns inziens niet de bedoeling dat werknemers onnodig belemmerd worden door een concurrentiebeding wanneer dit niet nodig is. Om die reden is er in de Tweede Kamer een motie ingediend door Van Weyenberg en G. van Dijk die in 2019 dit probleem al signaleerden.[11] Daarnaast is er eind juni van dit jaar tevens een brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestuurd aan de Tweede Kamer waarin wordt benadrukt dat het kijken naar nadere beleidsopties voor een volgende Kamer en Kabinet wenselijk wordt geacht.[12]
Vorig jaar is er door Commissie Borstlap in een rapport advies gegeven om het concurrentiebeding alleen nog in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toe te staan als de werkgever de noodzaak hiertoe kan motiveren op basis van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Dit geldt reeds sinds de Wwz voor arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd, zoals blijkt uit artikel 7:653 lid 2 BW.[13]
Uit het eindrapport van Panteia blijkt dat de drempel voor werkgevers om een concurrentiebeding op te nemen laag is.[14] Ook komt uit dit rapport naar voren dat experts adviseren om over te gaan op het verplicht stellen van een vergoeding, wat in andere lidstaten van de Europese unie al gebruikelijk is,[15] of door hogere eisen te stellen aan de motivering. Hierdoor zou het concurrentiebeding een duidelijker profiel krijgen en zullen werkgevers een concurrentiebeding alleen opnemen wanneer dit noodzakelijk is in plaats van het te gebruiken als een standaardclausule.[16]
Conclusie
Aan de regeling omtrent het concurrentiebeding kan zeker het een en ander gebeuren om oneigenlijk gebruik tegen te gaan. De wet voorziet nu niet in nadere eisen voor het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst, zoals een compensatie voor werknemer of een motiveringsplicht bij overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Een hogere eis aan de motivering en/of een vergoeding voor werknemers zijn een aantal van de mogelijkheden om het oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Nederland kan hierbij voorbeeld nemen aan andere lidstaten van de Europese Unie. De bal ligt voor nu bij een volgend Kabinet en Kamer. Het kan zomaar zijn dat dit dus nog even gaat duren.
[1] Overal personeel gezocht, ’tekort aan mensen is de nieuwe crisis’, NOS 3 juli 2021.
[2] M. de Ruiter, Van massawerkloosheid naar personeelstekort, hoe kan dat?, Volkskrant 30 juli 2021.
[3] ‘Bedrijven gebruiken concurrentiebeding voor behoud mensen in krappe arbeidsmarkt’, NOS 3 september 2019.
[4] Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:513.
[5] Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:513, r.o. 2.
[6] Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:513, r.o. 3.9.
[7] Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:513, r.o. 3.10.
[8] Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:513, r.o. 3.9.
[9] Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:513, r.o. 3.11.
[10] M. Bartsch; D. Grijpstra; R. Houweling, Eindrapport onderzoek werking van het concurrentiebeding, Panteia, Zoetermeer, 26 mei 2021, p. 30.
[11] Kamerstukken II 2019/20, 35300 XV, nr. 61.
[12] Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 29544, nr. 1064, 25 juni 2021.
[13] Rapport Commissie Borstlap 2020, In wat voor land willen we werken? Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk, 23 januari 2020, p. 66.
[14] M. Bartsch; D. Grijpstra; R. Houweling, Eindrapport onderzoek werking van het concurrentiebeding, Panteia, Zoetermeer, 26 mei 2021, p. 52.
[15] Zie voor een rechtsvergelijking: E.C.M.M. Sonnemans, ‘Het concurrentiebeding aan banden: België en Duitsland als inspiratiebron’, TRA 2021/65, afl. 8.
[16] M. Bartsch; D. Grijpstra; R. Houweling, Eindrapport onderzoek werking van het concurrentiebeding, Panteia, Zoetermeer, 26 mei 2021, p. 122.
