Tegenwoordig is de Bitcoin een steeds terugkerend fenomeen in de maatschappij; het bestaan ervan zal (bijna) niemand zijn ontgaan. Ook de afgelopen popt de bitcoin weer op in de krantenkoppen. De huidige aandacht begon met de introductie van Bitcoin-futures op 10 december 2017. In de financiële wereld zorgt dit voor opschudding, omdat de handel in Bitcoin-futures erg risicovol is. De AFM waarschuwde beleggers eerder al om niet te beleggen in Contracts for Differences en andere speculatieve producten.[1] De Bitcoin-futures vallen in deze categorie, dus ook daarvoor is de waarschuwing van kracht. De commotie rondom de bitcoin centreert zich voornamelijk rondom de vraag of het gaat om een zeepbel die op een gegeven moment zal klappen, zoals zich dat in vergelijkbare gevallen in de economische geschiedenis heeft voorgedaan. In het financiële nieuws worden verschillende aspecten van de Bitcoin tot in den treure besproken: is de Bitcoin inderdaad een bubble? Wat zijn de risico’s van deze virtuele valuta? Echter, er valt relatief weinig te lezen over de regulering op dit gebied, terwijl dit zeer belangrijk is als de risico’s inderdaad zo immens zijn als wordt gesteld. In dit artikel zal dan ook worden ingegaan op de vraag of de huidige regelgeving beantwoordt aan de ontwikkelingen in de financiële wereld, of dat op dit gebied wordt tekortgeschoten.
Regelgevend en toezichthoudend kader
De basis van regelgeving met betrekking tot de Nederlandse kapitaalmarkt is opgenomen in de Wet financieel toezicht (Wft). Binnen deze wet staat consumentenbescherming hoog in het vaandel. De in de Wft aangewezen toezichthoudende organen zijn de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB), welke verantwoordelijk zijn voor het prudentiële toezicht respectievelijk het gedragstoezicht. Prudentieel toezicht richt zich op toezicht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van financiële markten, terwijl het gedragstoezicht ziet op ordelijke en transparante marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van consumenten en beleggers.[2] Om het toepassingsbereik van de Wft te duiden, en aldus te bepalen wat wel en niet onder het toezicht van de AFM en DNB valt, staat in artikel 1:1 Wft een waslijst aan definitiebepalingen opgenomen. Dit artikel vormt dan ook het uitgangspunt voor het toezicht op de financiële markten. Hoe zit het met de Bitcoin wanneer deze langs de definitiebepalingen wordt gelegd?
Bitcoin en begrippenkader Wft
De Bitcoin is een voorbeeld van een cryptocurrency, ook wel virtuele valuta genoemd. Dit houdt in dat het een betaalmiddel betreft dat niet wordt gecontroleerd en niet is uitgegeven of gegarandeerd door een centrale bank.[3] Wanneer deze uitleg langs de begrippenlijst van de Wft wordt gelegd, lijkt het begrip geldmiddelen eventueel het ‘kapstokje’ te kunnen vormen, aangezien het gaat om virtueel geld. Artikel 1:1 Wft stelt dat geldmiddelen chartaal geld, giraal geld of elektronisch geld omvat, waarbij de Bitcoin wellicht als elektronisch geld zou kunnen worden aangemerkt. Het begrippenartikel definieert elektronisch geld als: “geldswaarde die elektronisch of magnetisch is opgeslagen die een vordering op de uitgever vertegenwoordigt, die is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties te verrichten als bedoeld in artikel 4, punt 5, van de richtlijn betaaldiensten, en waarmee betalingen kunnen worden verricht aan een andere persoon dan de uitgever”. De Bitcoin moet aan een aantal voorwaarden voldoen, wil de valuta onder het begrip vallen, te weten: (i) elektronisch of magnetisch opgeslagen geldswaarde, (ii) bestaande uit een vordering op de uitgever, (iii) uitgegeven in ruil voor ontvangen geld, en (iv) voor het verrichten van betalingen aan andere personen dan de uitgever.[4] Kenmerkend aan de Bitcoin is onder andere dat nu juist geen sprake is van een vordering op een uitgever, wat er dus direct toe leidt dat niet aan de voorwaarden van elektronisch geld kan worden voldaan. Geconcludeerd kan worden dat de Bitcoin in beginsel niet binnen de toepassing van de Wft kan worden gebracht, waardoor deze eveneens niet onder het toezicht van DNB of de AFM staat. Uit verschillende berichtgeving door de AFM, DNB en ESMA, de Europese toezichthouder, blijkt aldus wel dat zij zich bezighouden met de Bitcoin en de gevaren ervan inzien, maar desondanks is een wettelijke verankering van toezicht (nog) niet geïntroduceerd.
En via de toeristische route?
Het lijkt niet helemaal onmogelijk dat handel in de Bitcoin deels onder toezicht valt, ondanks het feit dat het via de ‘formele’, reguliere route niet het geval is. Er zijn namelijk bepaalde situaties voor te stellen waarin de handel onder het toezicht van de AFM kan vallen. Zo dienen banken er een adequaat integriteitsbeleid en een beheerste en integere bedrijfsvoering erop na te houden, onder andere in het accepteren van cliënten. Als banken cliënten accepteren die in virtuele valuta’s handelen, hebben zij indirect een relatie met de (ver)kopers van deze virtuele valuta, hetgeen een afgeleid risico oplevert.[5] Ook kunnen financiële producten waarmee in virtuele valuta’s wordt belegd binnen het toezichtbereik vallen indien ze kwalificeren als beleggingsobject.[6] Dergelijke situaties zijn zeer specialistisch en het valt buiten het bereik van dit artikel om hier volledig op in te gaan, maar belangrijk is wel dat men zich realiseert dat er dus mogelijkheden zijn, zij het beperkt.
Problematische karakter constatering
De constatering dat aldus geen toezicht wordt uitgeoefend op cryptocurrencies, zoals de Bitcoin, zou wellicht als problematisch kunnen worden geduid, nu het beleggen in dergelijke valuta met een hoop risico’s gepaard gaat. De ESMA en AFM hebben in recente publicaties de belangrijkste risico’s op een rijtje gezet om op deze manier beleggers te waarschuwen.[7], [8] De AFM en ESMA duiden hierbij zaken aan als fraudegevoeligheid; hoog risico al het geïnvesteerd kapitaal te verliezen, doordat geen sprake is van een intrinsieke waarde van de valuta; weinig exit-mogelijkheden; beperkte informatiebeschikbaarheid; en fouten in technologie. Bovendien is het beleggen in Bitcoin volgens Emil Oldenburg, medeoprichter van bitcoin.com, risicovol vanwege de trage verwerkingssnelheid en hoge transactiekosten. Voor Oldenburg heeft dit er zelfs toe geleid dat hij zijn Bitcoinvoorraad heeft verkocht.[9] Het feit dat een medeoprichter zijn Bitcoins verkoopt, lijkt een teken te zijn dat inderdaad met veel voorzichtigheid te werk moet worden gegaan indien in de valuta wordt belegd. Ook het feit dat de Bitcoin gisteren binnen een tijdsbestek van 24 uur 24% is gedaald, terwijl de koers vorige week nog met eenzelfde tempo toenam, duidt erop dat de koers onbetrouwbaar is.[10]
Verder is het vraagstuk over het al dan niet sprake zijn van een Bitcoin-bubble relevant. Kritische experts spreken de vrees uit dat het om een zeepbel die op een gegeven moment het punt zal bereiken waarop de gehele valuta in elkaar stort. Zo wijst Torsten Slok, hoofdeconoom van Deutsche Bank, de eventuele crash van Bitcoin aan als één van de grootste marktrisico’s van 2018.[11] Er lijken aanwijzingen te zijn dat inderdaad sprake kan zijn van een dergelijke bubble. Om daarvan te kunnen spreken, moet een aantal kenmerken waarneembaar zijn, zoals een rapid pace of movements, a lot of speculation without good understanding of the risks en non-investors jumping in. Bij de Bitcoin is dit inderdaad het geval. Bovendien komen de prijsontwikkelingen van de Bitcoin overeen met die van onder andere de grootste bubble ooit, Tulip Mania.[12]
Dat de Bitcoin lidstaten zorgen baart, blijkt tot slot uit het feit dat Frankrijk en Duitsland hebben aangegeven het onderwerp op de agenda te willen plaatsen voor de volgende G20-bijeenkomst. Er zal dan worden gekeken naar regulering van de Bitcoin om meer duidelijkheid te creëren en de belegger een betere mate van bescherming te kunnen bieden.
Conclusie
Alle onduidelijkheden en risico’s rondom Bitcoin maken het op z’n zachtst gezegd een risicovolle belegging. De regelgeving in ons stelsel van kapitaalmarktrecht is zo ingegeven dat beleggers enkel worden beschermd tegen beleggingen van zaken die onder toezicht van de AFM of DNB staan. In ieder geval is dit in beginsel tot op heden niet het geval voor Bitcoin, wat betekent dat beleggers die hierin beleggen niet worden beschermd door het hoge beschermingsniveau dat geldt jegens consumentbeleggers in de Wft. Aangezien de Bitcoin steeds groter is, is de vraag hoe lang het invoeren van regelgeving in dit kader nog vooruit kan worden geschoven. De noodzaak voor afdoende toezicht in dit kader lijkt alleen maar groter te worden door de dreiging van het klappen van de bubble. De waarschuwingen van DNB, de AFM en ESMA blijken immers niet voldoende te zijn om beleggers tegen te houden in deze dubieuze cryptocurrency te beleggen. Om degenen die ondanks de vele verwittigingen hun heil in de Bitcoin zoeken, te beschermen, lijkt het verstandig om te kijken naar de mogelijkheden om de munt onder het bereik van de Wft en aldus onder toezicht van DNB en de AFM te brengen. En dan niet alleen via de toeristische route.
[1] AFM, Risico’s van beleggen in binaire opties, CfD’s en andere speculatieve producten, 29 juli 2016.
[2] F.W.J. van der Eerden & L.J. Silverentand (red.), Hoofdlijnen Wft, Wolter Kluwer: Deventer 2015, p. 6-7.
[3] AFM, Virtuele valuta’s. Te vinden via www.afm.nl > consumenten > producten > betalen en sparen > virtuele valuta’s.
[4] R. Wolf, Bitcoins: civiele en fiscale aspecten in beeld, Wolter Kluwer: Deventer 2015, p. 33.
[5] R. Wolf, Bitcoins: civiele en fiscale aspecten in beeld, Wolter Kluwer: Deventer 2015, p. 41.
[6] R. Wolf, Bitcoins: civiele en fiscale aspecten in beeld, Wolter Kluwer: Deventer 2015, p. 38.
[7] AFM, AFM waarschuwt voor grote risico’s bij Initial Coin Offerings, 13 november 2017.
[8] ESMA, ESMA highlights ICO risks for investors and firms, 13 november 2017.
[9] T. Kintaert, ‘Oprichter bitcoin.com verkoopt alles: ‘Munt is onbruikbaar geworden’’, AD, 19 december 2017.
[10] K. Koolhof, ‘Bitcoinkoers zakt in: min 24 procent’, AD, 22 december 2017.
[11] https://www.cnbc.com/2017/12/07/bitcoin-crash-among-significant-market-risks-in-2018-says-deutsche-bank.html.
[12] CNBC, Bitcoin could be the biggest bubble in history: here’s how (video).
