Chantal van Beek

Zoals uit de editie van augustus van SecJure al is gebleken, uit het artikel over de werking van het ouderschapsplan,[i] vormt het toenemend aantal vechtscheidingen een grote problematiek binnen de huidige maatschappij. Niet alleen voor de partners zelf, maar juist en vooral voor de bij scheiding betrokken kinderen is een dergelijke situatie een hel te noemen. In dit artikel wordt de positie van het kind bij een vechtscheiding besproken.

Opzet

Allereerst zal een korte inleiding worden gegeven omtrent de definitie van een vechtscheiding. Eveneens worden kort de ernstige gevolgen van vechtscheidingen aangestipt, die dienen ter achtergrondinformatie bij de hierna uitgebreid weergeven beschrijving van de rechten uit het Internationaal Verdrag Inzake de rechten van het Kind (hierna: IVRK of Kinderrechtenverdrag), die bij een vechtscheiding in de verdrukking zouden kunnen komen. Hierna zal het hoorrecht uit artikel 12 IVRK nader worden uiteengezet, waaraan tevens invulling is gegeven in artikel 809 Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), dat als een belangrijk recht voor de betrokken kinderen kan worden beschouwd. De mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator, waarvoor sinds kort een protocol is ontwikkeld door de werkgroep van het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht (LOVF), zal vervolgens worden besproken.[ii] Ten slotte zal in dit licht een conclusie worden weergeven omtrent de huidige positie van het kind en het feit of deze mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator, als belangenbehartiger van het kind, een geschikte methode lijkt ter verbetering van de positie van het kind.

1. “Vechtscheiding”

Alvorens direct over te gaan tot het centraal staande onderwerp, de positie van het kind bij een vechtscheiding, dient men allereerst te weten wat een vechtscheiding inhoudt. Ondanks het feit dat er geen eenduidige definitie van het begrip vechtscheiding in de literatuur kenbaar is, wordt in deze paragraaf geprobeerd een beknopte omschrijving te geven van een vechtscheiding. Tevens zullen kort de ernstige gevolgen van vechtscheidingen worden opgesomd, gezien deze als achtergrondinformatie relevant zijn voor het centrale onderwerp.

Volgens Hoefnagels zijn bij een vechtscheiding verschillende partijen betrokken, namelijk de ouders en de kinderen.[iii] Ook volgens Spruijt en Kormos spreekt men van een vechtscheiding wanneer het conflict dat tussen de ouders is ontstaan omtrent de echtscheiding, zich niet enkel meer beperkt tot de ouders onderling. Het gaat volgens Spruijt en Kormos om een scheiding die zeer conflictueus verloopt met negatieve gevolgen voor de kinderen.[iv] Frerks, Breukelaar, Jongbloed en Uitslag spreken van een echtscheiding, waarbij de kinderen klem zitten tussen hevige strijdende ouders.[v] Volgens Anderson e.a. worden vechtscheidingen gekenmerkt door langdurige conflicten, vijandigheid, schuld, emotionele instabiliteit en het onvermogen van partners om verantwoording te nemen voor hun aandeel binnen de conflicten.[vi] Het uit beeld raken van de kinderen is ook volgens Van Lawick & Visser een kenmerkende factor van een vechtscheiding.[vii]

Over het algemeen kan dus worden gesteld, dat van een vechtscheiding gesproken kan worden, wanneer de kinderen in negatieve zin worden betrokken in het scheidingsproces van de ouders. De kinderen raken verwikkeld in het ‘gevecht’ van de scheidende ouders hieromtrent. De belangen van de kinderen worden door de (ex-)partners uit het oog verloren. Dat een vechtscheiding negatieve gevolgen heeft voor de betrokken kinderen wordt in de literatuur dan ook volmondig beaamd.

Blijkende de psychische en de pedagogische literatuur, zijn de ernstige gevolgen van conflictueuze echtscheidingen voor kinderen, samenvattend, als volgt op te sommen: vele en langdurige procedures rondom omgang en gezag,[viii] ‘Parental Alienation Syndrome’ (PAS),[ix] parentificatie,[x] loyaliteitsconflicten,[xi] (beschuldiging van) huiselijk geweld,[xii] kindermishandeling[xiii] en doding-zelfdoding.[xiv]

2. Het IVRK

In het IVRK staan belangrijke rechten van het kind geformuleerd, die kunnen worden beschouwd als de vertaling van maatschappelijk breed ondersteunde principes.[xv] In dit verdrag staan alle rechten van kinderen gebundeld. Het bevat niet alleen burgerlijke en politieke rechten, maar ook economische, sociale en culturele rechten.[xvi] Enkel de rechten uit het IVRK die in de verdrukking zouden kunnen komen wanneer een echtscheiding zich ontpopt tot een vechtscheiding, zullen in deze paragraaf worden besproken. In dit kader komen de volgende artikelen achtereenvolgens aan bod:  artikel 3 (belang van het kind); artikel 5 (de rol van de ouders bij de begeleiding en de ontwikkeling van het kind), artikel 6 (recht op leven en ontwikkeling); artikel 9 (scheiding kind en ouders); (artikel 12 komt in de volgende paragraaf aan bod); artikel 18 (verantwoordelijkheden van ouders); en artikel 27 (levensstandaard).

Artikel 3 IVRK is één van de belangrijkste artikelen uit het IVRK. Op grond van artikel 3 verlangt het IVRK dat bij alle beslissingen de belangen van het kind de eerste overweging vormen en dat er systematisch een afweging wordt gemaakt over de invloed van een beslissing op het kind en diens rechten.[xvii] Het verdrag geeft geen uitvoerige definitie van het begrip ‘het belang van het kind’, maar geeft enkel aanwijzingen wanneer en hoe dit begrip moet worden toegepast en welk gewicht eraan toegekend dient te worden.[xviii] Het belang van het kind kan verwezenlijkt worden door de reikwijdte van een meer concreet artikel.[xix] Daarnaast geeft lid 2 een grondslag voor kinderbescherming. Het betreft hier de bescherming voor kinderen om goed op te kunnen groeien.[xx]

Artikel 5 IVRK bepaalt dat ouders hun verantwoordelijkheden moeten uitoefenen om passende leiding te bieden aan het door het kind uitoefenen van rechten uit het IVRK op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind.[xxi] Het begrip ‘passend’ betekent dat de ouders rekening moeten houden met de ontwikkeling van een kind en, hoe ouder het kind is, een steeds minder leidende rol krijgen bij de uitoefening van de rechten door het kind.[xxii] De ouderlijke verantwoordelijkheden worden niet specifiek benoemd, maar deze zien op het optreden in het belang van het kind.[xxiii] Het Comité voor de Rechten van het Kind vult aan, dat de familie het basisinstituut in de samenleving is voor het overleven, de bescherming en de ontwikkeling van het kind.[xxiv]

Net als artikel 1, is artikel 6 IVRK een van de kernartikelen uit het Kinderrechtenverdrag. Het bevat het recht op leven en ontwikkeling. Het overleven, opgroeien en ontwikkelen in goede gezondheid zouden als zijnde de essentiële basis van de menselijke ontwikkeling kunnen worden gezien. Daarnaast is van belang dat niemand opzettelijk van het leven mag worden beroofd.[xxv] Het Comité voegt hieraan toe, dat het van de staten verwacht dat zij de term ‘ontwikkeling’  in de meest ruime mate interpreteren, waarbij de psychische, mentale, spirituele, morele, psychologische en sociale ontwikkeling van het kind betrokken worden.[xxvi]

Artikel 9 IVRK waarborgt twee kinderrechten. Ten eerste het recht dat kinderen niet worden gescheiden van hun ouders tegen hun wil, tenzij dat in het belang van het kind noodzakelijk is. De formulering ‘tegen hun wil’ doelt zowel op de mening van de ouder(s) als die van de ouder(s) en het kind samen. Het gaat dus niet enkel om de wil van het kind. Het recht van kinderen op ouderlijke zorg is onlosmakelijk verbonden met de ‘wil’ van de ouder.[xxvii] Ten tweede bepaalt dit artikel dat alle procedures om kinderen te scheiden van hun ouders eerlijk en rechtvaardig moeten verlopen.[xxviii] Ten aanzien van dit artikel kan de overheid maatregelen nemen in geval van misbruik  of verwaarlozing van het kind.[xxix]

Het concept ‘de verantwoordelijkheden van de ouders’ is nader uitgewerkt in artikel 18 uit het Kinderrechtenverdrag.[xxx] Dit artikel bepaalt dat de ouders de eerste opvoedingsverantwoordelijken zijn voor het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg. Deze gezamenlijke verantwoordelijkheid van ouders komt onder druk te staan in situaties waarin ouders scheiden. In dat geval is het wenselijk dat ouders het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, tenzij dit niet in het belang van het kind is. Daarbij dient de overheid begeleiding en ondersteuning te bieden.[xxxi]

Artikel 27 betreft het recht van het kind op een toereikende levensstandaard. Artikel 27 is gebaseerd op artikel 6 IVRK. Naast het recht op leven en overleven zijn er waarborgen en inspanningsverplichtingen nodig om ervoor te zorgen dat kinderen niet in hun ontwikkeling worden belemmerd door een niet toereikende levensstandaard. Dit recht beperkt zich niet alleen tot voeding, huisvesting, kleiding en dergelijke, maar ziet ook op de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. Ook deze verantwoordelijkheid ligt in de eerste plaats bij de ouders.[xxxii]

Binnen de hierboven genoemde belangrijkste rechten van het kind bij echtscheiding uit het IVRK, ten aanzien van de opvoeding door de ouders, staat dus met name het belang van het kind centraal. Geconcludeerd, dient bij beslissingen door de ouders een afweging te worden gemaakt over de invloed van die beslissingen op het kind en diens rechten. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de ontwikkelingen van het kind.

Tussenconclusie

Gezien de in de vorige paragraaf genoemde gevolgen, lijken de belangen van de betrokken kinderen over het algemeen niet de maatstaf te zijn bij het maken van keuzes door ouders bij vechtscheidingen. Al deze gevolgen zijn daarnaast schadelijk voor de ontwikkeling van het kind, hetgeen eveneens strijdig is met het IVRK. Naar de mening van velen, waaronder Spruijt, Kormos & Burggraaf, kan men om die reden stellen, dat vechtscheidingen over het algemeen geacht worden in strijd te zijn met de rechten uit het IVRK. Er wordt nog te weinig naar kinderen geluisterd als het gaat om de scheiding van de ouders, met alle gevolgen van dien.[xxxiii]

3. Het hoorrecht ex. art. 12 IVRK jo. art. 809 Rv

Bij artikel 12 IVRK, het hoorrecht, waaraan invulling is gegeven in artikel 809 Rv, wordt apart stil gestaan. De reden hiervan is dat dit een belangrijk recht is voor de betrokken kinderen bij een ouderlijke scheiding, omdat zij hierdoor inspraak hebben binnen de echtscheidingsprocedure. Om dit recht meer uit te laten blinken, wordt hieraan dus een aparte paragraaf gewijd.

Artikel 809 lid 1 Rv luidt als volgt: ‘In zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, beslist de rechter niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. Hetzelfde geldt in zaken betreffende het levensonderhoud van minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt.’

Aan kinderen komt dus het recht toe, indien zij boven de twaalf jaar zijn, om in verband met de scheiding door de rechter te worden gehoord.[xxxiv] Het is aan de rechter om passend belang te hechten aan de mening van de minderjarige. Het gaat hierbij met name om kwesties, die het belang van de minderjarige raken. De opname van dit recht in de Nederlandse wetgeving had dan ook ten doel: een verbetering van de rechtsbescherming van minderjarigen in zaken waarin zij zelf betrokken zijn.[xxxv]

Het door de rechter luisteren naar de uitingen, de wensen, de gevoelens en de meningen van het kind, zorgt voor een adequate invulling van de verplichting overeenkomstig artikel 12: ‘te verzekeren dat het kind in staat is zijn of haar mening te vormen, het recht heeft die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt geacht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.’ In artikel 12 IVRK wordt echter, in tegenstelling tot dit recht binnen de Nederlandse wetgeving, geen leeftijdsgrens genoemd omtrent het hoorrecht.

Uit de jurisprudentie is echter gebleken, dat een rechter ook een minderjarige onder de twaalf zou kunnen horen maar indien de rechter besluit dit niet te doen in familierechtelijke zaken, hij zijn beslissing omtrent de afwijzing niet hoeft te motiveren. [xxxvi] Deze ontbrekende motivering zou in combinatie met de leeftijdsgrens van twaalf jaar, gezien het feit jongere kinderen in beginsel geen hoorrecht toekomt, een knelpunt kunnen vormen ten aanzien van art. 809 Rv.

4. Benoeming van een bijzondere curator

De bijzondere curator is een onafhankelijke derde die een kind zowel in als buiten rechte vertegenwoordigt, ex art. 1:250 BW. Dit betekent dat niet de ouders, de wettelijke vertegenwoordigers, maar de bijzondere curator optreedt namens het kind. Deze bijzondere curator wordt alleen ingesteld bij een wezenlijk conflict tussen het kind en zijn ouders[xxxvii] en wanneer de rechter het in het belang van het kind noodzakelijk acht.[xxxviii] De rechter kan zelf oordelen of een minderjarige een bijzondere curator nodig heeft die hem bijstaat. Daarnaast kunnen belanghebbenden, waaronder de minderjarige zelf, de rechter vragen om aanstelling van een bijzondere curator. Dit verzoek om een bijzondere curator kan gedaan worden door kinderen van alle leeftijden.[xxxix]

Gezien het toenemend aantal vechtscheidingen, heeft De Kinderombudsman, Marc Dullaert, twee jaar geleden een rapport geschreven, waarin hij rechters oproept veel vaker gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid om een bijzondere curator te benoemen die het kind in familierechtszaken vertegenwoordigt.[xl] Volgens de berichtgeving van de site van de rechtspraak is er door een werkgroep van het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht (LOVF) een protocol hieromtrent ontwikkeld. Daarin staat o.a. in welke gevallen de bijzondere curator benoemd kan worden. De bedoeling is dat alle rechters voortaan op dezelfde manier omgaan met verzoeken tot benoeming van zo’n belangenbehartiger.

Volgens kinderrechter mr. J. Louwinger- Rijk is het ontwikkelde protocol een extra instrument in de gereedschapskist van de rechter, waarmee hij kinderen een stem kan geven. Ook jonge kinderen, als hun ontwikkeling dat toelaat. De rechter kon al besluiten kinderen te horen, maar dat gebeurde zelden met kinderen onder de twaalf.[xli] Louweringer- Rijk verwacht daarnaast dat door het protocol vaker een bijzondere curator zal worden benoemd.

Conclusie

Gezien het vorenstaande, blijkt dat de artikelen uit het IVRK, die relevant zijn voor de positie van het kind bij een vechtscheiding, naar de mening van velen over het algemeen niet in acht worden genomen bij een vechtscheiding. De huidige positie van het kind bij een vechtscheiding lijkt om die reden onvoldoende beschermd. Ook ten aanzien van het hoorrecht ex. artikel 12 IVRK jo. artikel 809 Rv bestaan er knelpunten met betrekking tot de positie van het kind. De ontbrekende motivering omtrent de afwijzing zou in combinatie met de leeftijdsgrens van twaalf jaar, gezien het feit dat jongere kinderen in beginsel geen hoorrecht toekomt, een knelpunt kunnen vormen ten aanzien van art. 809 Rv.  De mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator lijkt de positie van kinderen wel degelijk te kunnen verbeteren, gezien o.a. het feit dat ook kinderen jonger dan twaalf jaar hierdoor hun stem kunnen laten horen. Het protocol maakt de rechter hierop nog eens extra alert en biedt de rechter handvaten.

[i] C. van Beek, ‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’, SecJure 28/4, p. 18-21.

[ii] http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Kinderen-krijgen-vaker-stem-in-rechtszaken.aspx.

[iii] P. Hoefnagels, Handboek  scheidingsbemiddeling, Deventer: Kluwer 2007, p. 9.

[iv] E. Spruijt & H. Kormos, Handboek scheiden en de kinderen, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2014, p. 73.

[v] G. Frerks, M. Breukelaar, T. Jongbloed e.a., Mediation tussen dwang en vrijwilligheid¸ Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2014, p. 32.

[vi] S. Anderson e.a., ‘Defining High Conflict’, American Journal of Family Therapy, 2010/39, p. 11-27.

[vii] J. van Lawick & M. Visser, Kinderen uit de knel, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2014, p. 18.

[viii] P. Vlaardingerbroek, Over de interactieve scheiding en de regierechter: Het scheidingsrecht van de toekomst. In: M. Antokolskaia & L. Coenraad, Het nieuwe scheidingsrecht: Ouderschapsplan, positie van het kind, regierechter en collaborative divorce, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 105-119.

[ix] L. Driesen, Ik wil mama én papa, allebei. Over echtscheiding, verwerking, loyaliteit en hulpverlening, Apeldoorn: Garant 2011, p. 56.

[x] J. Byng-Hall, ‘Relieving parentified children’s burdens in families with insecure attachment patterns’, Family Process 2002/41, p. 375-388.

[xi] E. Spruijt, Scheidingskinderen. Overzicht van recent sociaal-wetenschappelijk onderzoek naar de gevolgen van ouderlijke scheiding voor kinderen en jongeren, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2007, p. 43.

[xii] E. Spruijt, H. Kormos, C. Burggraaf e.a., Het verdeelde kind. Literatuuronderzoek omgang na scheiding, Utrecht: Raad voor de Kinderbescherming 2002, p. 62.

[xiii] Ibidem.

[xiv] E. Spruijt & H. Kormos, Handboek scheiden en de kinderen, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2014, p. 101.

[xv] A. van Hout & S. Spinder, De (gezins)voogd als jongleur, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2001, p. 86.

[xvi] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 1.

[xvii] Kamerstukken II 1992/93, 22 855, nr. 3, p. 15.

[xviii] S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht. Een toelichting voor rechtspraktijk en jeugdbeleid op het Verdrag inzake de Rechten van het Kind en andere internationale regelgeving over de rechtspositie van minderjarigen., Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 60.

[xix] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 130.

[xx] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 123.

[xxi] R. Hudgkin & P. Newell, Implementation handbook for the convention of the rights of the child, Geneva, Switzerland: United Nations Children’s Fund 2007, p. 76.

[xxii] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 160.

[xxiii] R. Hudgkin & P. Newell, Implementation handbook for the convention of the rights of the child, Geneva, Switzerland: United Nations Children’s Fund 2007, p. 76.

[xxiv] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 160.

[xxv] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 177.

[xxvi] UN Document, CRC/GC/5, par. 12.

[xxvii] R. Hudgkin & P. Newell, Implementation handbook for the convention of the rights of the child, Geneva, Switzerland: United Nations Children’s Fund 2007, p. 122.

[xxviii] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 206.

[xxix] G. Ruitenberg, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse Rechtspraak, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2003, p. 103.

[xxx] [xxx] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 160.

[xxxi] [xxxi] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 280-282.

[xxxii] [xxxii] M. Blaak, M. Bruning, M. Eijgenraam e.a. 2013, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2013, p. 408-409.

[xxxiii] E. Spruijt, H. Kormos, C. Burggraaf e.a., Het verdeelde kind. Literatuuronderzoek omgang na scheiding, Utrecht: Raad voor de Kinderbescherming 2002.

[xxxiv] Art. 809 lid 1 Rv.

[xxxv] Kamerstukken II 1979/80, 16 127, nr. 3, p. 5 (MvT).

[xxxvi] HR 24 januari 2003, LJN AF0204, NJ 2003, 198.

[xxxvii] HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422.

[xxxviii] P. Vlaardingerbroek, K. Blankman, A. Heida e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 349.

[xxxix] J. Doek, P. Vlaardingerbroek, M. Bruning e.a.,  Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 138.

[xl] Kinderombudsman, Rapport ‘Bijzondere curator: een lot uit de loterij?’, 15 maart 2012.

[xli] http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Kinderen-krijgen-vaker-stem-in-rechtszaken.aspx.