Overzichtsarrest artikel 359a Sv

januari 11, 2021 at 4:08 pm  •  0 Comments

By

Vormverzuimen ex artikel 359a Sv (ECLI:NL:HR:2020:1890)
Sinds de inwerkingtreding van artikel 359a Sv[1] heeft de strafrechter de bevoegdheid om onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek te sanctioneren met strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het wetsartikel is verder uitgewerkt in de rechtspraak van de Hoge Raad. Zo heeft de Hoge Raad in de arresten Afvoerpijp[2] en Onbevoegde hulpofficier[3] uiteengezet aan welke voorwaarden voldaan moet zijn voordat de rechter toepassing kan geven aan de rechtsgevolgen uit artikel 359a Sv. In aanvulling op deze standaardarresten heeft de Hoge Raad op 1 december 2020 een derde overzichtsarrest[4] gewezen inzake vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Kort gezegd ziet de Hoge Raad, gelet op de modernisering van het Wetboek van Strafvordering, geen aanleiding om substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader. De Hoge Raad nuanceert wel enkele in de overzichtsarresten neergelegde maatstaven. Deze veranderingen licht ik in dit artikel toe.

Het voorbereidend onderzoek (en daarbuiten)
In het afvoerpijp-arrest zijn enkele algemene regels geformuleerd met betrekking tot het bereik van artikel 359a Sv. Zo is de toepassing van het wetsartikel onder andere beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek (artikel 132 Sv). Daaronder worden ook vormverzuimen bij de opsporing (artikel 132a Sv) begrepen.[5]

Krachtens het onderhavige arrest blijft deze begrenzing in stand, maar dat neemt volgens de Hoge Raad niet weg dat de rechter – onder omstandigheden – een rechtsvervolg kan verbinden aan een vormverzuim dat buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. Hierbij noemt de Hoge Raad enkele voorbeelden.[6]

De rechtsgevolgen
Wanneer er sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan blijken niet uit de wet, dan moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.[7] De rechter maakt een belangenafweging waarbij het gaat om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek. Opgemerkt zij dat de rechter niet verplicht is om een rechtsgevolg te verbinden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het artikel formuleert immers een bevoegd en geen verplichting. Verder moet gewezen worden op het uitgangspunt van subsidiariteit waaraan de Hoge Raad zich vasthoudt. Dit betekent dat wordt volstaan met het minst verstrekkende rechtsgevolg.[8]De rechtsgevolgen en bijbehorende toepassingsvoorwaarden komen hierna aan bod. 

Strafvermindering
Op basis van het afvoerpijp-arrest dient strafvermindering pas plaats te vinden indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.[9]
In het onderhavige arrest schrapt de Hoge Raad twee van de vier voorwaarden. Voor toepassing van strafvermindering is thans vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden (a) en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is (d).[10]

Bewijsuitsluiting
De Hoge Raad heeft in het afvoerpijp-arrest bepaald dat bewijsuitsluiting plaats kan vinden indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en daardoor een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.[11]

Vervolgens onderscheidde de Hoge Raad in het onbevoegde hulpofficier-arrest drie categorieën van gevallen die kunnen leiden tot bewijsuitsluiting: (1) bewijsuitsluiting is bij schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM vrijwel onontkoombaar, (2) bewijsuitsluiting kan bij schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel noodzakelijk worden geacht en (3) bewijsuitsluiting is niet uitgesloten bij structurele verzuimen waarvan de verantwoordelijke autoriteiten op de hoogte zijn en desondanks niets hebben gedaan om deze verzuimen te voorkomen.[12] Elke categorie kent een afzonderlijk beoordelingskader.

De eerste categorie blijft krachtens het onderhavige arrest onverkort bestaan.[13] Dit betekent dat – zodra zich een dergelijk vormverzuim heeft voorgedaan – de ruimte om na afweging van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt is. De afzonderlijke beoordelingskaders van de tweede en derde categorie vervangt de Hoge Raad daarentegen door een gemeenschappelijk beoordelingskader. Dit kader “ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”[14]

Niet-ontvankelijkverklaring openbaar ministerie
De Hoge Raad heeft in het afvoerpijp-arrest bepaald dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Het betreft gevallen waarin ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces (Zwolsman-criterium).[15]

In het onderhavige arrest wijzigt de Hoge Raad deze maatstaf. Voor toepassing van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is plaats indien een zodanig ernstige inbreuk is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Volgens de Hoge Raad moet het gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het EHRM – “the proceedings as a whole were not fair”.[16]

De verweren en beslissing
Van de verdediging wordt verwacht dat zij – aan de hand van de factoren uit artikel 359a lid 2 Sv – duidelijk en gemotiveerd aangeeft tot welk rechtsgevolg de vermeende schending van een vormverzuim dient te leiden.[17]Vervolgens moet de rechter beoordelen of de feitelijke grondslag van het verweer aannemelijk is geworden. Daarbij kan de rechter zich beperken tot vaststellingen die noodzakelijk zijn voor zijn beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg.[18] Echter, de rechter kan het onderzoek naar de feitelijke grondslag achterwege laten en het verweer verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat het verweer niet leidt tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen. Ook heeft de rechter de mogelijkheid om uit te gaan van de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer en op grond daarvan over te gaan tot toepassing van het rechtsgevolg.[19]

Tot slot merkt de Hoge Raad op dat het de rechter vrijstaat om – naar aanleiding van een verweer en ook ambtshalve – bij de straftoemeting rekening te houden met voor de verdachte nadelige gevolgen van de uitoefening van bevoegdheden tijdens de opsporing, ook als die gevolgen niet zijn veroorzaakt door een vormverzuim.[20]

Conclusie
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat er weinig verandert in de toepassing van artikel 359a Sv. De maatstaven uit de standaardarresten (Afvoerpijp en Onbevoegde hulpofficier) blijven grotendeels in stand. Op enkele punten zijn zij genuanceerd dan wel bijgesteld. Grote veranderingen inzake vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv zijn pas te verwachten met de inwerkingtreding van het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering. Zover is het echter nog lang niet, dus tot die tijd moeten we bovenstaande regels in acht nemen.

[1] In 1996.

[2] HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp).

[3] HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde hulpofficier).

[4] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.

[5] HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.4.2.

[6] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.2.1-2.2.2.

[7] HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.5.

[8] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.1.3.

[9] HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.3.

[10] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.3.1-2.3.2.

[11] HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.4.

[12] HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen (Onbevoegde hulpofficier), r.o. 2.4.4-2.4.6.

[13] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.4.1.

[14] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.4.4.

[15] HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.6.5.

[16] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.5.2.

[17] HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma (Afvoerpijp), r.o. 3.7.

[18] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.6.1.

[19] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.6.2.

[20] HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, r.o. 2.6.3.

About the Author

 

Leave a Reply

SecJure