By

Het is eerder de regel dan de uitzondering: fotografen die in uitgaansgelegenheden op zoek zijn naar fotogenieke prooien. Van deze mogelijkheid om je vast te laten leggen op de gevoelige plaat wordt dan ook gretig gebruik gemaakt. Maar wat mag zo’n uitgaansgelegenheid eigenlijk vervolgens met die foto doen? En wat zijn de rechten van de fotograaf? En niet geheel onbelangrijk: wat doe je nou als je de volgende ochtend met een kater wakker wordt en de foto waarvan je die avond tevoren nog dacht model mee te kunnen worden, toch ineens een stuk minder charmant oogt?

 

Auteursrecht of portretrecht?

Allereerst dien je een onderscheid te maken tussen het auteursrecht en het portretrecht. Het auteursrecht ligt bij de fotograaf, terwijl de gefotografeerde het portretrecht heeft. Om bij het voorbeeld van de fotograaf in de uitgaansgelegenheid te blijven: in beginsel ligt het auteursrecht op de gemaakte foto’s dus bij de ingehuurde fotograaf. Wel bestaat de mogelijkheid dit auteursrecht over te dragen, bijvoorbeeld aan de kroegbaas. Art. 2 lid 3 van de Auteurswet (hierna: Aw) luidt namelijk: ‘De levering vereist voor gehele of gedeeltelijke overdracht, alsmede de verlening van een exclusieve licentie, geschiedt bij een daartoe bestemde akte. De overdracht of de verlening van een exclusieve licentie omvat alleen die bevoegdheden die in de akte staan vermeld of die uit de aard en de strekking van de titel of licentieverlening noodzakelijkerwijs voortvloeien.’ Mocht een fotograaf een arbeidsovereenkomst hebben met de uitgaansgelegenheid, ligt het auteursrecht in beginsel bij de werkgever, op basis van art. 7 Aw. Contractueel kan hiervan afgeweken worden. Deze arbeidsovereenkomst zal in de praktijk echter minder vaak voorkomen. Vaak zal er slechts een opdrachtgever zijn die betaalt voor de fotograaf, zonder dat het auteursrecht wordt overgedragen. In dat geval bepaalt artikel 1 van de Auteurswet dat de rechthebbende van het auteursrecht enkel de maker van het werk is. Wat heeft de opdrachtgever dan wel? Hij zou door betaling van die opdracht een gebruiksrecht op het werk kunnen hebben, een licentie. In samenhang met het Haviltex-criterium, zou je kunnen zeggen dat in dit geval over en weer van elkaar verwacht mocht worden dat de kroegbaas na betaling van de opdracht de foto mag gebruiken, op basis van zijn gebruiksrecht.[i]

Voorbeeldsituaties

Bovenstaande is natuurlijk allemaal heel leuk en aardig, ervan uitgaande dat jij toestemming hebt gegeven voor het laten maken van die foto en het openbaar maken daarvan. Maar wat nu als dat dubieus is? Laten we een aantal situaties bekijken, waarin je op de foto blijkt te staan in een uitgaansgelegenheid:

  1. Je hebt toestemming gegeven voor het maken de foto. Wat mag de rechthebbende met die foto?
  2. Je hebt toestemming gegeven voor de foto, maar de volgende dag heb je spijt als haren op je hoofd omdat je er belachelijk op staat. Wat kun je nog doen?
  3. Je hebt geen toestemming gegeven. Heb je een mogelijkheid om je te verzetten tegen openbaarmaking?

Portret

Om te beginnen zal je moeten weten wanneer er sprake is van een portret. In het Naturiste-arrest heeft de Hoge Raad daarover het volgende gezegd: “voor een portret wordt niet nodig geacht dat de beschouwer de afgebeelde kent, noch dat de beschouwer de afgebeelde moet herkennen, noch dat de beschouwer zich van de afbeelding van het gelaat een duidelijke voorstelling moet kunnen maken”.[ii] Onbelangrijk is dus of je voor iedereen herkenbaar bent. Als je herkenbaar bent voor iemand die jou kent, is dat voldoende. Die herkenbaarheid hoeft niet voort te vloeien uit zichtbaarheid van je gelaat. Een typerende lichaamshouding of een befaamd kapsel kan deze herkenbaarheid al opleveren.[iii] Uit bovenstaande blijkt dus dat het juridische begrip ‘portret’ ruim mag worden uitgelegd.

In opdracht of niet in opdracht?

Vervolgens wordt in de Auteurswet een onderscheid gemaakt tussen een portret in opdracht en een portret niet in opdracht. Als je een foto laat maken in opdracht moet je denken aan het geval waarin je een fotograaf inhuurt om foto’s van je te laten maken, bijvoorbeeld op je trouwdag. Dit is niet aan de orde als je tijdens het uitgaan een fotograaf tegen het lijf loopt die jou fotografeert. De rechten van de opdrachtgever zijn bij een opdracht groter, hij of zij mag het portret namelijk verveelvoudigen. De rechthebbende van het auteursrecht op het portret is niet bevoegd tot openbaarmaking zonder toestemming van de geportretteerde. Mochten er meerdere personen op de foto staan, moet door iedere persoon toestemming worden verleend ex lid 2 van artikel 20 Auteurswet.

In de genoemde voorbeelden betreffende fotografie in het uitgaansleven, spreek je echter niet van een portret in opdracht, ook al heb je vrijwillig geposeerd voor de foto. Op grond van art. 21 Aw mag een portret dat niet in opdracht is gemaakt niet worden openbaargemaakt indien de geportretteerde zich daartegen verzet en bovendien een redelijk belang daarbij heeft.

Wanneer is er sprake van redelijk belang?

Er bestaat een redelijk belang als je jouw persoonlijke levenssfeer wilt beschermen. Dit zal minder snel worden aangenomen als je je veel in de openbaarheid begeeft. Als presentatrice Linda de Mol bijvoorbeeld zich er op beroept dat ze geraakt wordt in haar persoonlijke levenssfeer als ze boodschappen gaat doen, zal dat minder snel worden aangenomen dan als een niet-bekend persoon dit doet. Daarnaast zal deze inbreuk ook minder snel worden aangenomen als je je op openbare plekken begeeft, dan als je gefotografeerd wordt in een privégelegenheid. Als je je dus laat fotograferen in een kroeg is de kans kleiner dat je nog een redelijk belang hebt bij het voorkomen van publicatie. Dit kan weer anders liggen als de foto tot laster of smaad kan leiden. Als je je belachelijk gemaakt voelt of je in je eer aangetast voelt, kan dit ook reden zijn voor het aannemen van een redelijk belang. Daarnaast is in het Disco-danser arrest bepaalt dat iemand die het gebruik van zijn portret ziet als een reclame-uiting, in beginsel een redelijk belang heeft om zich te verzetten tegen deze reclame-uiting. De aard en mate van intimiteit waarmee de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de foto en de context van publicatie kunnen nog gewicht inbrengen bij de belangenafweging.[iv]

Naast het hebben van een redelijk belang, kun je nog een commercieel belang hebben. Dit commerciële belang kan zich voordoen bij mensen die bekendheid genieten. Het openbaar maken van een foto van zo’n bekend iemand, kan worden gezien als ‘meeliften’ met diens bekendheid. Je spreekt dan van verzilverbare populariteit.[v] Indien jij echter nog gewoon een ‘anonieme’ rechtenstudent bent en (nog) niet de nieuwe Gerard Spong van Nederland, zal je geen commercieel belang hebben bij de openbaarmaking van je foto.

Conclusie

Al met al, om terug te komen op de bovenstaande voorbeelden, wordt het in het eerste geval (dat je toestemming hebt gegeven voor het maken van de foto) lastig om iets te doen tegen de openbaarmaking van de foto, mits je dus niet in je privacy geschaad wordt. Als je gewoon degelijk op die foto staat, zal die schending dus niet zo snel worden aangenomen. Dit kan anders zijn als je foto voor reclamedoeleinden wordt gebruikt.

In het tweede voorbeeld (dat je toestemming hebt gegeven voor het maken van de foto, maar daar volgende dag anders over denkt) bestaat er al meer kans dat je je met succes kunt verzetten tegen openbaarmaking van die foto. Je zou met goede argumentatie kunnen aantonen dat je in je persoonlijke levenssfeer bent geraakt door het openbaar maken van de foto. Toch lijkt het in de lijn der rechtspraak te zijn, dat dit niet heel snel wordt aangenomen.

Het enkele verschil in het derde geval, dat je geen toestemming hebt gegeven, maakt op basis van het in opdracht of niet in opdracht onderscheid geen verschil meer in de beoordeling of je een redelijk belang hebt om je te verzetten tegen de openbaarmaking.

Belangrijk is nog te vermelden: als geportretteerde mag je ook niet alles doen met de foto. Je mag de foto bijvoorbeeld alleen verveelvoudigen voor eigen gebruik. Pas hier dus mee op, want als je zonder toestemming aan de haal gaat met de foto, zou je in theorie een Auteursrechtenclaim aan je broek kunnen hebben hangen.

 

Al met al is er dus geen hard criterium dat je kunt gebruiken om openbaarmaking van jou foto te voorkomen. De rechter zal in een zaak om het portretrecht altijd een belangenafweging maken. Het is dus maar de vraag of jouw belang zwaarwegend genoeg is. De volgende keer dat je dronken in de kroeg staat, kun je dus beter twee keer nadenken of je je laat fotograferen.

[i] Mr. J. Becker, E-Book Foto’s en Auteursrecht, Dirk Zwager Advocaten en Notarissen, 2010-2014

[ii] HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277

[iii] HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277, r.o. 3.2; en

  1. Merab-Samii en M. Van der Linden–Smith, Het portretrecht van de kat Mary, te raadplegen via de volgende link: http://www.vaneeckhoutteadvocaten.nl/katvanmary01.pdf

[iv] F. Merab-Samii en M. Van der Linden–Smith, Het portretrecht van de kat Mary

[v] https://www.nvj.nl/onze-diensten/faq/juridisch/auteursrecht/antwoord/287

About the Author

 

Leave a Reply