By

Zou jij een abortus plegen als uit een echo tijdens de zwangerschap blijkt dat je kind zwaar lichamelijk en geestelijk gehandicapt is? Dit is een vraag waar velen wel eens over nagedacht hebben. Hoe zit het echter als je deze vraag niet alleen bevestigend beantwoordt, maar ook schadevergoeding vordert wanneer er door een medische beroepsfout geen abortus meer gepleegd kan worden en het kind toch geboren wordt? Een dergelijke wrongful birth-vordering door de ouders van een lichamelijk en geestelijk gehandicapt geboren kind is in 1997 voor het eerst in Nederland gehonoreerd door de Hoge Raad (HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145).  Sinds 2005 kunnen niet alleen ouders  een schadevergoeding voor ‘onrechtmatige geboorte’ claimen, maar ook de kinderen die uit de geboorte zijn voortgekomen. Het meest controversiële aspect van een dergelijke wrongful life-vordering is de schadebepaling, want hoe bepaal je de omvang van de schade? Zou dit moreel gezien überhaupt mogelijk moeten zijn?

Nederland is vrijwel het enige land waar wrongful life-vorderingen worden erkend. Het meest bekende arrest hieromtrent is het Baby Kelly-arrest (HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606). De Hoge Raad wees in dit arrest schadevergoeding toe aan zowel de ouders van de elfjarige geestelijk en lichamelijk gehandicapte Kelly Molenaar als aan Kelly zelf. In de familie Molenaar bestond een geschiedenis van chromosomale afwijkingen. De ouders hadden hun zorgen hierover kenbaar gemaakt, maar de verloskundige achtte een vruchtwaterpunctie onnodig waardoor er is nagelaten om prenatale diagnostiek te verrichten. Indien de ouders tijdig op de hoogte zouden zijn geweest van de genetische afwijkingen, zouden zij de vrucht hebben laten aborteren. Als gevolg van de medische fout hebben zij hier echter niet de kans toe gekregen. Kelly’s ernstige handicaps kwamen pas na haar geboorte aan het licht. Baby Kelly bleek doof te zijn, niet te kunnen praten, slecht te kunnen zien, haar ouders niet te kunnen herkennen, autistische trekjes en onverklaarbare huilbuien te hebben.

De vraag die beoordeeld werd door de Hoge Raad was of de verloskundige toerekenbaar tekort is gekomen jegens de moeder en of de verloskundige een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de vader en Kelly zelf. Om dit te beoordelen is er gekeken of er sprake was van een causaal verband tussen de gemaakte medische fout en de handicaps van baby Kelly: zou het gevolg ook ingetreden zijn indien de onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden (conditio sine qua non)? Hier bestonden zeer uiteenlopende meningen over. Indien de medische fout niet was gemaakt, was de baby immers helemaal niet geboren. Het ziekenhuis stelde dan ook als verweer dat de schade niet vastgesteld kon worden door de huidige situatie te vergelijken met wanneer de baby gezond geboren zou zijn, maar door het te vergelijken met wanneer ze niet geboren zou zijn.

De Hoge Raad besloot in deze zaak dat er wel degelijk sprake was van een causaal verband en van conditio sine qua non. Wanneer de ouders hadden geweten van de afwijking, hadden ze gekozen voor abortus. Moeder kreeg schadevergoeding toegekend, omdat de verloskundige een contractuele overeenkomst had met haar en niet is nagekomen (wanprestatie). Ook de vader kreeg schadevergoeding toegekend wegens strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid, omdat hij er zo nauw bij betrokken is. Tot slot werd ook de wrongful life-actie van baby Kelly zelf gehonoreerd. Volgens de Hoge Raad heeft de verloskundige zijn buitencontractuele zorgplicht jegens Kelly geschonden en haar in haar persoon aangetast.

Dit arrest heeft voor veel ophef gezorgd. Velen vroegen zich af of je niet de menselijke waardigheid van een leven ontkent. Door deze uitspraak van de Hoge Raad wordt het bestaan van het kind immers als een schadepost beoordeeld voor zowel de ouders als het kind zelf. Mogen buitenstaanders wel het leven van een ander niet-waardig genoeg achten? Anderen vreesden voor de opkomst van defensieve geneeskunde: zullen artsen niet uit angst aansprakelijk gesteld te worden ouders te snel adviseren een abortus te plegen? Zul je kinderen bovendien niet psychische schade toebrengen wanneer zij erachter komen dat er over hun bestaan is geprocedeerd? Voorstanders stellen weer dat er niet geprocedeerd wordt over het bestaan versus het niet-bestaan van het kind, maar over de financiële kosten die bij de opvoeding en verzorging komen kijken van een ernstig gehandicapt kind. Dat de meningen zeer uiteenlopen over dit ingewikkelde onderwerp staat in ieder geval vast. SecJure hoort graag wat jouw mening is hierover. Laat het ons weten!

About the Author

Nazifa Wardak is sinds september 2015 werkzaam als redactielid bij SecJure.nl. Nazifa is juriste bij een juridisch adviesbureau en is bezig met het afronden van de bachelor Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University.

 

Leave a Reply