By

In Nederland heeft iedereen het recht van vrije beroepskeuze en het recht op privacy volgens art. 19 lid 3 resp. art. 10 Grondwet (hierna: Gw). In de praktijk wordt regelmatig een inbreuk gemaakt op deze grondrechten in arbeidsovereenkomsten. Het is dan ook niet ongewoon dat een werkgever in de arbeidsovereenkomst een nevenwerkzaamhedenbeding opneemt. De werkgever stelt dan een arbeidsovereenkomst op met een bepaling waarin vermeld staat dat de werknemer geen andere werkzaamheden mag verrichten dan bij de huidige werkgever. Hier zien we in de praktijk strenge varianten van, maar ook mildere. In beginsel is dit natuurlijk toegestaan, gezien het feit dat we in Nederland contractsvrijheid en partijautonomie hoog in het vaandel hebben staan. Moeten er misschien toch grenzen worden gesteld aan het gebruik van een nevenwerkzaamheden beding? Is het nevenwerkzaamhedenbeding het onderbelichte zusje van het concurrentiebeding?

Goed werknemerschap en de informatieplicht

Allereerst is het belangrijk om vast te stellen dat het aan een werknemer ook zonder een nevenwerkzaamhedenbeding niet volledig vrij staat andere werkzaamheden te verrichten dan die bij zijn, noem het, ‘primaire werkgever’. De werknemer zal allereerst namelijk moeten voldoen aan de open norm van goed werknemerschap die volgt uit art. 7:611 BW. Dit leerstuk wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, ex. art. 6:248 BW. Uit rechtspraak is gebleken dat uit deze redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de werknemer een meldplicht heeft tegenover de werkgever indien hij nevenactiviteiten verricht.[i] Het schenden van deze meldplicht hoeft overigens niet noodzakelijk te leiden tot ontslag op staande voet. Het enkele feit dat een werknemer andere werkzaamheden verricht is niet voldoende. Het bedrijfsbelang moet op enigerlei wijze wel geschaad worden.[ii] Of deze nevenwerkzaamheden leiden tot ontslag zal moeten blijken uit de aard van nevenwerkzaamheden, alsmede de omvang en het karakter.[iii] De informatieplicht volgt dus uit goed werknemerschap en rechtspraak, maar daarnaast volgt deze ook uit art. 5:15 lid 6 Arbeidstijdenwet: ‘De werknemer die bij meer dan één werkgever arbeid verricht, verstrekt aan ieder van die werkgevers uit eigen beweging tijdig de voor de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen nodige inlichtingen betreffende zijn arbeid.’

Beperkingen in een collectieve arbeidsovereenkomst

Een verbod op nevenactiviteiten kan langs twee wegen aan de werknemer worden opgelegd: een verbod in de individuele arbeidsovereenkomst en een verbod in de collectieve arbeidsovereenkomst. In dit artikel wil ik het voornamelijk hebben over de nevenwerkzaamhedenbedingen opgenomen in een individuele arbeidsovereenkomst. Een vermelding van restricties aan nevenwerkzaamheden in collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao) kan echter niet ontbreken. Ook in cao’s komen namelijk deze beperkingen voor. Omdat deze beperkingen een inbreuk maken op de grondrechten van de burger, moeten deze inperkingen voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze grondslag wordt gehanteerd bij het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen die nevenwerkzaamheden aan restricties onderwerpen.[iv] In het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen staan verboden op nevenwerkzaamheden aangemerkt als restricties. [v] Een cao-bepaling komt niet voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking als dit een absoluut verbod is dat elke vorm van nevenactiviteiten verbiedt, zonder specificering. Bovendien moeten de restricties toegelicht worden om in aanmerking te komen voor algemeen verbindend verklaring. De belangen van de werkgever zullen dus benoemd moeten worden.[vi]

Beperkingen in een individuele arbeidsovereenkomst

Zoals vermeld komen nevenwerkzaamhedenbedingen ook voor in individuele arbeidsovereenkomsten. Vaak wordt er ook een boete opgenomen, dat voorziet in het geval waar het beding overtreden wordt. Daarnaast kan een werkgever ook redenen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst willen hebben, op grond van wanprestatie als dit beding wordt overtreden, ex. art. 7:686 BW. Dat een werkgever zo’n beding op zou nemen in zijn arbeidsovereenkomst, kan diverse gronden hebben. De werkgever kan proberen te voorkomen dat opgedane kennis in zijn bedrijf bij een ander wordt gebruikt, maar ook dat er concurrerende bedrijven worden opgezet, dat zijn reputatie gevaar loopt door de nevenwerkzaamheden van zijn werknemer, maar de werkgever kan ook willen bewerkstelligen dat zijn werknemer goed functioneert en niet vermoeid is door andere werkzaamheden en tevens goed inzetbaar is.[vii] Het kan dus zeker een logische stap zijn voor de werkgever om een beding op te nemen. Hij kan dit op verschillende wijzen doen:

  1. Een verbod met een toestemmingsvereiste. Hierin heeft de werkgever nevenactiviteiten verboden, tenzij deze zijn goedkeuring verleent;
  2. Een streng absoluut verbod, in zulk verbod is geen enkele vorm van nevenactiviteiten toegestaan;
  3. Een mild absoluut verbod, deze verbied de nevenwerkzaamheden die de voornaamste werkzaamheden van de werkgever kunnen influenceren;
  4. Een specifiek verbod, waarin bepaalde omschreven activiteiten verboden worden.

Voor de werknemer kan een beding echter problematisch zijn. Er zijn namelijk meerdere redenen te bedenken waarom het voor een werknemer interessant is om nevenwerkzaamheden te verrichten. De meest voor de hand liggende reden is dat de werknemer simpelweg meer inkomen behoeft. Maar kan het ook in de ambities van de werknemer liggen: wellicht heeft die persoon meer behoefte aan afwisseling, uitdaging, ontwikkeling in zijn loopbaan of een nuttige invulling van zijn vrije tijd.

Toetsing van het beding

De belangen van de werkgever en de werknemer kunnen dus tegenstrijdig zijn. Er kan een conflict ontstaan over het verrichten van nevenwerkzaamheden. Hoe zal dit conflict opgelost moeten worden, gezien het feit er geen specifieke wettelijke regeling bestaat voor het nevenwerkzaamhedenbeding? Het conflict zal opgelost moeten worden met de algemene regels van het arbeidsrecht, neergelegd in boek 7 BW. Daarnaast kun je uit de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek opmaken dat ook de algemene regels van boek 3 en de regels van een obligatoire overeenkomst van boek 6 ook van toepassing zouden moeten zijn. Dit is deels waar. Hieruit volgt namelijk wél dat een overeenkomst bijvoorbeeld vormvrij is.[viii] Tegenstrijdig is echter, dat de kans op een geslaagd beroep op ontbinding via art. 6:265 BW zeer onwaarschijnlijk is. Dit artikel bepaalt dat ontbinding buitengerechtelijk kan plaatsvinden, terwijl art. 7:686 BW bepaalt dat ontbinding slechts door de rechter uitgesproken kan worden. Dat laatstgenoemde artikel dit bepaalt heeft te maken met het gesloten systeem van het ontslagrecht en diens beschermingsfunctie. Gebruik maken van art. 6:265 BW zou daarmee in strijd zijn. In de rechtspraak wordt dan ook geen gebruik gemaakt van ontbinding via art. 6:265 BW.[ix]

Een toetsing van het nevenbeding zal voor de rechter komen als er onenigheid bestaat over de toepassing van het concurrentiebeding. De werkgever wil bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst ontbinden, op grond van een toerekenbare tekortkoming van de werknemer. Ook kan het voorkomen dat een werkgever schadevergoeding wil voor het overtreden van het beding, waardoor schade is berokkend aan zijn bedrijf. De rechter zal in beide gevallen tot beoordeling over kunnen gaan of het beding op zichzelf geldig is. In een artikel beschreef Wolters (2010, p. 105 e.v.) een aantal stappen die doorlopen moeten worden om die geldigheid te bepalen. Allereerst moet er gekeken worden naar de belangen van de werkgever tegenover die van de werknemer. Daarnaast zal gekeken moeten worden of het beding voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Staat de inbreuk op de rechten van de werknemer in verhouding met de belangen die de werkgever met het verbod waarborgt? Is het de beste manier of had het op een minder ingrijpende wijze gekund? Voorstelbaar is dat een streng absoluut verbod veel sneller strandt bij de proportionaliteitstoets, een mildere variant zal in veel gevallen ook afdoende zijn geweest om de belangen van de werkgever te waarborgen. De redelijkheid en billijkheid (art. 7:611 jo. 6:248 lid 2 BW) zouden hier met diens beperkende werking het beding geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kunnen laten.[x]

Jurisprudentie omtrent het nevenwerkzaamhedenbeding

Dit beschreven toetsingskader van Wolter wordt in de rechtspraak echter zelden gebruikt. Vaak gebruiken rechters andere omstandigheden om een oordeel aan te geven, bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsrelatie zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub g BW of dringende redenen ex. art. 7:677 lid 1 BW. Een voorbeeld uit de rechtspraak van dringende redenen, was een zaak waarin een vastgoedadviseur die geen melding had gemaakt van vastgoedtransacties en belangen in andere bedrijven, terwijl dit volgens het integriteitsbeleid en de voorschriften van dat bedrijf wel moest. Hier vond ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de vastgoedadviseur zonder vergoeding plaats.[xi] In een andere zaak waarin de kantonrechter in het oordeel moest treden of er sprake was van toerekenbaar tekortkomen van de werknemer door het schenden van een nevenactiviteiten beding, werd het oordeel ook niet opgehangen aan een oordeel van de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de grondrechten, ondanks het feit dat de rechter dit wel noemt. Het oordeel wordt opgehangen aan het gegeven dat het nevenactiviteitenbeding niet duidelijk genoeg was, waardoor het niet aan de werknemer kon worden toegerekend dat hij dit overtreden had.[xii] In een andere zaak werd een werknemer op staande voet ontslagen omdat hij nevenwerkzaamheden verrichten, terwijl hij voor zijn eigen, vergelijkbare werkzaamheden arbeidsongeschikt was. De rechtbank oordeelde hier dat de werknemer zijn verplichtingen tegenover de werkgever had geschonden, omdat van een werknemer die ziek verlangt mag worden dat deze alles in het werk stelt om zo snel mogelijk weer aan de slag te kunnen in zijn eigen functie. Dat hij wel soortgelijke nevenactiviteiten kan verrichten past daar op geen enkele wijze bij. Er was volgens de rechter daarom voldoende zwaarwegend belang voor ontslag op staande voet.[xiii] In deze uitspraken zie je dus dat rechters vaak mogelijkheden uit omstandigheden aangrijpen om het oordeel aan op te hangen en niet toetsen aan de grondrecht in samenhang met proportionaliteit en subsidiariteit.[xiv] 

Ter vergelijking: het concurrentiebeding

Doordat de rechtspraak niet vaak in de beoordeling treedt over de geldigheid van zo’n beding, blijft het dus gissen naar een passend juridisch kader voor de beoordeling. Het concurrentiebeding heeft wel een duidelijk kader, namelijk art. 7:653 BW. Het verschil tussen een concurrentiebeding en nevenwerkzaamheden beding, is dat laatstgenoemde ziet op de werkzaamheden tijdens het dienstverband bij de ‘primaire’ werkgever. Een concurrentiebeding daarentegen ziet op de periode na beëindiging van het dienstverband. In art. 7:653 BW staat bepaald:

  1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien:
    1. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en
    2. De werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.
  2. (…)
  3. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 en 2:
    1. (…)
    2. Geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
  4. (…)
  5. (…)

Door deze bepaling is het voor een rechter duidelijker waar hij op moet letten bij het in beoordeling treden van het concurrentiebeding. Dit zorgt voor minder contractsvrijheid, maar daarentegen voor meer rechtszekerheid.

Een wettelijke bepaling?

Er zijn zeker een aantal argumenten waarom ook het nevenwerkzaamhedenbeding een eigen bepaling binnen het arbeidsrecht verdiend. Allereerst zou een bijzondere bepaling voor het beding duidelijkheid scheppen over wat toelaatbaar is en wat niet, waarmee de rechtszekerheid gediend is. Bovendien zal je dan in de rechtspraak een duidelijker toetsingskader zien ontstaan, waardoor het ook gemakkelijker is te anticiperen op wat de rechter in een ander geval zal beoordelen. Heden ten dage is er namelijk sprake van een sterk casuïstisch karakter van de uitspraken.[xv] Daarnaast liggen de banen niet voor het oprapen. Dat brengt met zich mee dat een werkgever een sterkere onderhandelingspositie heeft dan de werknemer bij het opstellen van een arbeidsovereenkomst. ‘Take it or leave it’ zal dan vaker ook de houding zijn waarmee werkgevers de baanzoeker benaderen. Daarnaast kun je beargumenteren dat de belangen van de werknemer verdedigd moeten worden – hier is het arbeidsrecht ook grotendeels op gestoeld – want de werkgever heeft waarschijnlijk meer kennis, of kan deze kennis bij een derde verwerven, over hoe een arbeidsovereenkomst opgesteld moet worden, terwijl de werknemer wellicht uit onwetendheid maar gewoon tekent.

Daarentegen is het ook van belang dat de contractsvrijheid niet te beperkt wordt door overmatig codificeren van nieuwe bepalingen. Contractsvrijheid is een belangrijk beginsel in het privaatrecht, dat betekent dat partijen mogen contracteren met wie ze willen, waarover ze willen en op welke manier ze willen. Ook in het arbeidsrecht waar veel belangen van de werknemer gewaarborgd worden, mag dit beginsel niet uit het oog verloren worden. Daarnaast is ook partijautonomie een beginsel wat ten grondslag ligt aan het privaatrecht. Partijen hebben het recht om zelf hun positie binnen het recht te bepalen. Als werkgever en werknemer dit beding op willen nemen, en beide gaan uiteindelijk akkoord, waarom zou dit dan beperkt moeten worden door een beschermende overheid? Daarnaast kan betoogt worden dat het lastig is om een belangenafweging zoals die gemaakt zou moeten worden door de rechter, te vervatten in een wettelijke bepaling.

Slotwoord

Een nevenactiviteitenbeding kan al met al op twee manieren bij de werknemer belanden. Hij kan worden opgenomen in een cao. Hier bestaat een toetsingskader voor, waardoor bepalingen die niet voldoen, niet in aanmerking komen voor algemeen verbindend verklaring. Daarnaast kan een nevenactiviteitenbeding worden opgenomen in een individuele arbeidsovereenkomst. Hier zal de rechter zelf moeten bepalen hoe hij dit beding beoordeelt. Uit rechtspraak blijkt dat een oordeel vaak niet wordt opgehangen aan de proportionaliteit en subsidiariteit, maar aan andere casuïstische omstandigheden. Het concurrentiebeding heeft wel een wettelijke bepaling, die zorgt voor rechtszekerheid en een duidelijk kader waarbinnen de rechter zal moeten toetsen. Het nevenactiviteitenbeding heeft zo’n bepaling niet. Er zijn voor- en tegenargumenten te bedenken voor het opstellen van een aparte bepaling in het arbeidsrecht voor het nevenwerkzaamhedenbeding. Of dit terecht het onderbelichte zusje is van het concurrentiebeding is, is een betwistbare stelling. Enerzijds zie je dat van het beding gebruik wordt gemaakt in de praktijk en tot casuïstische rechtspraak lijdt waardoor de rechtszekerheid in het geding is. Anderzijds zijn partijautonomie en contractsvrijheid beginselen die in ons recht een belangrijk plekje innemen.

 

 

 

[i] HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 340. Een werknemer had concurrerende werkzaamheden verricht en nagelaten dit mede te delen aan zijn werkgever, waardoor ontslag op staande voet gerechtvaardigd was.

[ii] Ktr. Haarlem van 1 april 2005, JAR 2005/124

[iii] S.K. Schreurs, O. Van der Kind, Werk naast werk: baas boven (eigen) baas?, ArbeidsRecht 2006, 39

[iv] D.J.B. De Wolff, Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd, Arbeidsrecht, 2014/12

[v] Het Toetsingskader AVV is een kader waarbinnen cao’s getoetst worden voordat deze algemeen verbindend kunnen worden bepaalt. Hierin staan criteria opgenomen waaraan een cao moet voldoen.

[vi] D.J.B. De Wolff, Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd, Arbeidsrecht, 2014/12

[vii] D.J.B. De Wolff, Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd, Arbeidsrecht, 2014/12

[viii] Stéphanie Lacroix, Scriptie: Het verbod van nevenarbeid in verhouding tot het recht van vrijheid van arbeidskeuze van artikel 19 lid 3 van de Grondwet, 7 juni 2011, p. 3

[ix] Lyan Zielhorst, Scriptie: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij wanprestatie, 8 mei 2013, p. 44

[x] S.W.G. Wolters, “De grenzen en mogelijkheden van het verbod van nevenactiviteiten”, TAP 2010 nr. 3, p. 105 e.v.

[xi] Ktr. Nijmegen 5 april 2012, LJN BW4404

[xii] Rb. Arnhem, 31 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY2378

[xiii] Rb. Haarlem, 13 december 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9404

[xiv] D.J.B. De Wolff, Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd, Arbeidsrecht, 2014/12

[xv] D.J.B. De Wolff, Het stapelen van banen arbeidsrechtelijk beschouwd, Arbeidsrecht, 2014/12

 

 

About the Author

 

Leave a Reply