Misleidende loterijreclame

De BankGiro Loterij verzond in juli dit jaar duizenden enveloppen met daarop de tekst ‘Alstublieft, uw Efteling-tickets t.w.v. €72,-‘. Pas bij het lezen van de bijgevoegde brief werd duidelijk dat de ontvanger van de enveloppe helemaal geen kaartjes gewonnen had. Voor ontvangst van de kaartjes was het namelijk vereist dat er minimaal 3 maanden meegespeeld werd met de loterij tegen betaling van €12,50 per lot. Naar aanleiding van deze enveloppen zijn veel klachten binnengekomen bij de Consumentenbond. De klagers meenden dat de reclame op de enveloppen misleidend was.

Er zijn meer voorbeelden van loterijen die zich schuldig maken aan veelbelovende reclames waarbij achteraf blijkt dat de beloftes niet waargemaakt worden. De Nationale Postcode Loterij stuurde eind 2010 bijvoorbeeld brieven rond met daarin krascodes. Na het openkrassen van de code kon de lezer zien welk welkomstcadeau hij of zij gegarandeerd zou ontvangen als ze mee zouden gaan spelen met Loterij. De cadeaus varieerden van een fiets, een portemonnee met €2.500, een sauna arrangement tot een lot. In een zaak voor de rechtbank Amsterdam kwamen een zestal nieuwe leden van de loterij in opstand tegen de welkomstaanbieding. Deze personen hadden na het opkrassen tot hun vreugde ontdekt dat zij de gelukkige winnaar waren geworden van een portemonnee met €2.500. Ze besloten vervolgens mee te spelen met de loterij. Na aanmelding ontvingen de nieuwe de nieuwe deelnemers van de loterij echter het bericht slechts ‘kans te maken’ op het welkomstcadeau. Door middel van een notariële trekking werd namelijk bepaald welk welkomstcadeau het daadwerkelijk zou worden. Uiteindelijk ontvingen de nieuwe leden slechts een lot. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat hier sprake was misleidende reclame. De Nationale Postcode Loterij moest de ‘gegarandeerde’ welkomstcadeaus van €2.500 alsnog uitbetalen.[i]

Wettelijk kader

Iedereen weet dat in reclames de werkelijkheid mooier voorgesteld wordt dan deze echt is. Wanneer is een reclame-uiting dan toch misleidend en daarmee onrechtmatig? De Nederlandse wetgever heeft in 2008 de Europese Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken geïmplementeerd in het recht. De regeling is opgenomen in artikel 6:193a e.v. Burgerlijk Wetboek. Artikel 6:193c BW bepaalt:

‘Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door algemene presentatie van de informatie(…)’

Vervolgens volgt een opsomming van onderdelen waar misleiding kan plaatvinden, bijvoorbeeld ten aanzien van de aard, de kenmerken, de prijs van het product of de dienst, etc. Verder bepaald artikel 6:193d BW dat een handelspraktijk misleidend is indien er sprake is van misleidende omissie. Op grond van lid 2 van dat artikel is dat aan de orde indien essentiële informatie, welke een gemiddeld consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten. Deze omissie moet er toe leiden dat een consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, die hij anders niet had genomen. Lid 3 bepaalt bovendien dat het verstrekken van onduidelijke, onbegrijpelijke en dubbelzinnige informatie eveneens misleidend is.

In 2013 zijn de Regeling en het Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen aangenomen, ter uitvoering van de Wet op kansspelen. Met deze regelgeving wil de overheid misleidende reclame-uitingen met betrekking tot kansspelen terugdringen om zo de consument te beschermen en kansspelverslavingen te voorkomen. Bovendien mogen wervings- en reclameactiviteiten niet worden gericht op kwetsbare groepen, zoals minderjarigen en kansspelverslaafden. Verder mogen consumenten niet door middel van koppelreclame, waarbij de kansspelaanbieder zijn diensten aanprijst in samenhang met diensten of goederen van derden, worden aangezet tot deelneming aan kansspelen. Wervings- en reclameactiviteiten moeten daarnaast een terughoudend karakter hebben. De Kansspelautoriteit houdt toezicht op de naleving van het besluit en kan bij overtreding boetes opleggen. Naast deze wettelijke regeling is Gedrags- en reclamecode kansspelen van kracht, de Stichting Reclame Code is belast met het toezicht op de naleving hiervan. De code heeft tot doel het wervings- en reclamebeleid van kansspelaanbieders transparant en inzichtelijk te maken. Consumenten met een klacht over bepaalde reclame-uitingen van kansspelaanbieders, waaronder dus loterijen, kunnen kosteloos een klacht indienen bij de Reclame Code Commissie en bij de Kansspelautoriteit. Voorafgaand aan die een klacht, moet wel eerst bij de loterij zelf geklaagd worden.[ii]

Uit al deze regelgeving blijkt dat een aanbieder van een kansspel moet handelen met professionele toewijding. De aanbieder moet de consument voorzien van voldoende, essentiële en behoorlijke informatie zodat hij of zij in staat is om een goede beslissing te nemen. Van misleidende reclame is sprake indien de aanbieder van het kansspel de consument van onjuiste of onvoldoende informatie voorziet, waardoor de consument een besluit neemt die hij niet had genomen indien hij wel alle juiste informatie ter beschikking had gehad.

Vóór de implementatie van de Europese Richtlijn in 2008 gold het oude artikel 6:194 BW met betrekking tot misleidende reclame:

‘Hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, handelt onrechtmatig, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is (..)’

Dit artikel is nu enkel nog van toepassing op de verhouding tussen ondernemers onderling.

De grondslag voor een vordering op basis van de oude regeling op grond van artikel 6:194 BW en de nieuwe regeling oneerlijke handelspraktijk bestaande uit misleidende informatieverstrekking of omissie is overigens vrijwel identiek. Het gaat in beide gevallen om de vraag of de aanbieder van het kansspel voldoende en correcte informatie heeft verschaft.

De kansen in de Staatsloterij

Een bekende zaak van misleidende loterijreclame is die van de Staatloterij. Tot 2008 trok de Staatsloterij bij de trekking van de grotere prijzen van € 50.000 en € 100.000 de prijzen uit de verzameling van verkochte én niet-verkochte loten. Per trekking werden er ongeveer 3 miljoen loten verkocht. Dat betekent dat er doorgaans meer prijzen vielen dan daadwerkelijk werden uitgekeerd. Vanaf 2005 vielen op deze manier steeds ongeveer 20 prijzen, terwijl er daarvan maar 4 daadwerkelijk verkocht waren. De vraag was of dit misleidend was. Wisten de (poteniële) deelnemers immers dat advertenties zoals ‘elke maand 20 winnaars van € 100.000’ moesten worden gelezen als ‘elke maand 20 winnende loten getrokken uit een totaalverzameling inclusief onverkochte loten’? De Stichting Loterijverlies meende dat deze reclame-uitingen misleidend waren. Deze stichting heeft als statutair doel het behartigen van de belangen van gedupeerden van kansspelen. Op grond van artikel 3:305a BW kan de stichting vorderingen instellen ten behoeve van loterij-deelnemers. Dat heeft de stichting in deze dan ook gedaan. In eerste aanleg werd een verklaring voor recht gevorderd dat de Staatsloterij misleidende reclame had gemaakt én een verklaring voor recht dat de deelnemers het deelnemerschap konden vernietigen wegens dwaling of bedrog en hun inleg terug zouden krijgen. De rechtbank was echter van oordeel dat er onvoldoende feiten en omstandigheden waren gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake was van misleidende reclame. De rechtbank overwoog onder ander dat Loterijverlies niet had gesteld dat de misleiding gelegen was in het voorspiegelen van een hogere winstkans dan in werkelijkheid bestond.[iii] De stichting ging vervolgens in hoger beroep. De vordering voor het hof was een verklaring voor recht dat Staatsloterij tussen 2000 en 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over het al of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, over de winstkansen, over de hoogte van de prijzen, het aantal gewonnen prijzen en het uitkeringspercentage. Het hof redeneert anders dan de rechtbank. Volgens het hof mag men er in het algemeen vanuit gaan dat de prijzen in een loterij worden getrokken uit de verkochte loten. De mededelingen die de Staatloterij over de trekking heeft gedaan waren dus onjuist en/of onvolledig aldus het hof.[iv] De Staatsloterij heeft volgens het hof met haar publieke mededelingen de indruk heeft gewekt dat uit circa 3 miljoen verkochte loten gemiddeld 20 winnaars werden getrokken. Zodoende heeft Staatsloterij impliciet informatie verschaft over de winstkans, die feitelijk onjuist was. In werkelijkheid ging het immers om gemiddeld 20 winnende loten uit de 18-21 miljoen loten, waardoor de werkelijke winstkans kleiner was dan Staatsloterij suggereerde. Het hof oordeelde kortom dat sprake was van onrechtmatige misleiding. De staatsloterij gaat tegen het arrest in cassatie.[v] In cassatie voert de Staatsloterij onder meer aan dat de onjuiste informatie van onvoldoende materieel belang zou zijn geweest voor de consument. Indien er namelijk gemiddeld 20 grote prijzen per 3 miljoen loten zouden vallen, was de winkans 0,00000667%. In werkelijkheid vielen slechts 4 grote prijzen per 3 miljoen loten, hetgeen neerkomt op een winkans van 0,000000953%. Volgens de Staatsloterij is de kans op een grote prijs in beide gevallen zo minuscuul klein dat dit niet van materieel belang is voor de afweging die een consument maakt om al dan niet mee te spelen met de loterij. De Hoge Raad verwerpt, in lijn met het hof, deze cassatiegrond. De Hoge Raad overweegt dat voor misleiding noodzakelijk – en tevens voldoende – is dat de dat de onjuiste of onvolledige informatie de consument misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kán beïnvloeden.[vi] De Hoge Raad liet begin dit jaar het arrest van het hof in stand en stelt daarmee dus vast dat de Staatloterij onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met artikel 6:194 BW (oud) misleidende publieke mededelingen te doen.

Zoals aangegeven verschillen de normstellingen van het nieuwe artikel 6:193c BW en 6:194 BW (oud) nauwelijks. Het arrest van de Staatsloterij is dus ook van toepassing op de huidige regelgeving.

Vervolg?

Nu vast staat dat de Staatsloterij onrechtmatig heeft gehandeld, dringt de vraag zich op of de loterijdeelnemers recht hebben op schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW. De staatsloterij heeft zich daar tot op heden (nog) niet over uitgelaten. Artikel 3:305a lid 3 BW verhinderd dat de Stichting Loterijverlies schadevergoeding kan vorderen voor de gedupeerde deelnemers. Strikt juridisch gezien zullen de consumenten die schadevergoeding willen, dit individueel moeten vorderen. Maar wat is de schade nu precies? Er sprake van een onrechtmatige daad, op grond van het aansprakelijkheidsrecht dient de benadeelde dus weer in de situatie gebracht te worden waarin hij zou hebben verkeerd indien de onrechtmatige gedraging niet had plaatsgevonden. Het onrechtmatige gedrag van de Staatsloterij is niet gelegen in het feit dat ze een belofte van een loterij met de hogere winstkansen heeft geschonden, maar juist dat zij onvolledige en onjuiste informatie over de werkelijke winstkansen heeft verspreid. De consument zal aan moeten tonen dat hij door deze onjuiste informatie is overgegaan tot de aankoop van loten, die hij niet had gekocht indien hij de juiste informatie had gehad. Deze schade is dus de hoogte van het aankoopbedrag van alle loten die de individuele deelnemer in de jaren tot 2008 bij de Staatsloterij heeft aangeschaft.[vii] Het gaat in een dergelijke schadeprocedure dus niet om hele hoge bedragen. Het starten van een individuele gerechtelijke procedure zal voor veel consumenten wellicht een brug te ver zijn. Als de Staatloterij niets vrijwillig uit zal gaan keren naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad, zal de totale schadeclaim wellicht meevallen. De vraag is of de Staatsloterij er wel verstandig aan doet om enkel individuele schadeprocedures af te wachten. Het zou de reputatie van de loterij ten goede komen indien ze zonder civiele procedures toch enige vorm van schadevergoeding zouden aanbieden.[viii]

__________________________________________________________

[i] Rb Amsterdam 19 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW8597.

[ii] www.reclamecode.nl/consument

www.kansspelautoriteit.nl/onderwerpen/klacht-indienen/klachtenformulier

[iii] Rb. Den Haag 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BK9558, r.o. 4.10-4.12.

[iv] Hof Den Haag 28 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013: CA0587, r.o. 4.6.

[v] HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178 (Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij/Stichting Loterijverlies.nl).

[vi] HR, r.o. 4.3.3.

[vii] W.H. van Boom & C.M.D.S. Pavillon, ‘Meer kans in de staatsloterij?, annotatie HR Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij/ Stichting Loterijverlies.nl’, Ars Aequi oktober 2015, p. 784-793.

[viii] I.N. Tzankova, Strooischade –Een verkennend onderzoek naar een nieuw rechtsfenomeen, Den Haag: SDU 2005.