By

Christian de Lange

In nummer 3 van jaargang 27 schreef ik een artikel[1] over de afspraak in het regeerakkoord om de Afdeling advisering en Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te splitsen en de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij laatstgenoemde onder te brengen.[2] Het kabinet beoogt hiermee aan twee – volgens sommigen – onwenselijke situaties een einde te maken, te weten de combinatie van advisering en rechtspraak binnen de Raad en het verbrokkelde systeem van bestuursrechtspraak in hoogste instantie. Inmiddels heeft het kabinet een brief naar de Eerste Kamer gestuurd waarin dit kabinetsvoornemen is uitgewerkt.[3] Als de wetswijziging in werking treedt, zijn dubbelbenoemingen niet langer toegestaan. Verder wordt het College van Beroep voor het bedrijfsleven met de Afdeling bestuursrechtspraak samengevoegd en fuseert de Centrale Raad van Beroep met de gerechtshoven. Op beide aspecten zal ik in twee afzonderlijke artikelen ingaan. In het voorliggende artikel ga ik in op de splitsing van de adviserende en rechtsprekende taak van de Raad van State. In het volgende nummer ga ik in op de toekomst van de hoogste bestuursrechtelijke rechtscolleges. In dit artikel zal ik proberen de vraag te beantwoorden of de voorstellen die in de brief zijn gedaan ten aanzien van een verdergaande splitsing tussen beide Afdelingen van de Raad, de bezwaren tegen de huidige constructie kunnen wegnemen.

 

  1. Opzet

Om een antwoord op bovenstaande vraag te bereiken, ga ik eerst kort in op de huidige organisatie van de Raad (§1). Vervolgens bespreek ik een aantal argumenten van voor- en tegenstanders hiervan (§ 2). Daarna ga ik in op de voorstellen die in de brief van het kabinet zijn genoemd (§3) en of deze het debat over de combinatie van wetgevingsadvisering en rechtspraak kunnen beslechten (§4). Aangezien dit onderwerp – overigens al lang voordat het voornemen in het regeerakkoord was opgenomen – de pennen in staats- en bestuursrechtelijk Nederland flink in beweging heeft gebracht, zal ik mij op sommige onderdelen beperken tot hoofdzaken.[4]

 

  1. Huidige systeem

De Raad behoort tot de in de Grondwet (hierna: Gw) verankerde Hoge Colleges van Staat, naast de Algemene Rekenkamer, de Nationale ombudsman en de Tweede en Eerste Kamer.[5] De wetgever heeft gebruikgemaakt van de in art. 73 Gw neergelegde mogelijkheid tot het instellen van Afdelingen binnen de Raad ten aanzien van (wetgevings)advisering (art. 73, eerste lid, Gw) en rechtspraak (art. 73, derde lid, Gw). Dit heeft geleid tot de Afdeling advisering en de Afdeling bestuursrechtspraak. De Raad moet ex art. 73, eerste lid, Gw door de wetgever worden gehoord (dat wil zeggen, gevraagd worden om te adviseren) over wetsvoorstellen en ontwerp-algemene maatregelen van bestuur.[6] De Raad kan ex art. 21 Wet op de Raad van State (hierna: Wet RvS) ook anderszins advies uitbrengen wanneer hij dit nodig acht. Denk aan onderwerpen die losstaan van een specifieke wet, zoals de financiële huishouding van de Nederlandse staat op de lange termijn. Ook kan de Raad ex art. 21a, eerste lid, Wet RvS om een voorlichtingsadvies worden gevraagd door een minister of een van beide Kamers. Onlangs is dit door de Raad nog zo geïnterpreteerd dat ook Gevolmachtigde Ministers van andere landen van het Koninkrijk (dat zijn de ministers die Aruba, Sint-Maarten of Curaçao vertegenwoordigen in de rijksministerraad) om een dergelijk advies kunnen vragen. Borman acht deze interpretatie van art. 21a, eerste lid, Wet RvS echter onjuist.[7]

Naast de beide Afdelingen bestaat er nog de zogeheten ‘volle’ of ‘Grondwettelijke Raad’. Het gaat hier om de Raad in zijn hoedanigheid als Hoog College van Staat. De volle Raad bestaat uit de Koning, de vice-president en ten hoogste tien leden (art. 1 Wet RvS) die in de Afdeling advisering of Afdeling bestuursrechtspraak, dan wel in beide Afdelingen zijn benoemd.[8] De belangrijkste grondwettelijke taak van de volle Raad is het uitoefenen van koninklijk gezag op basis van art. 35 en art. 38 Gw (zie ook art. 7a Wet RvS). De wat onoverzichtelijke constructie van de volle Raad naast beide Afdelingen, ligt in het feit dat de Grondwet niet toestaat dat de wet bepaalt dat slechts een deel van de leden van de Raad koninklijk gezag uitoefent.[9] Naast leden kunnen in de Afdeling advisering staatsraden worden benoemd (art. 8 e.v. Wet RvS). Zij kunnen ex art. 8, vierde lid, Wet RvS en art. 10, derde lid, Wet RvS eveneens in beide Afdelingen worden benoemd. Indien bij de Afdeling bestuursrechtspraak een geschil voorligt waarin een rechtsvraag aan de orde is die tevens in een wetgevingsadvies is besproken, dan neemt een lid dat bij dat advies betrokken is geweest geen deel aan de beslechting van dat geschil (art. 42, vierde lid, Wet RvS). Dit wordt ook wel de Procola-bepaling genoemd, refererend aan het Procola-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM).[10] Hier draaide het om de vraag of de Luxemburgse Raad van State, die net als onze Raad zowel belast is met wetgevingsadvisering als bestuursrechtspraak, aan de eisen van art. 6 EVRM voldeed. Vijf leden van de rechtsprekende tak van de Luxemburgse Raad hadden zich gebogen over de verbindendheid van een wettelijke regeling (melkquota), terwijl vier van die leden eerder betrokken waren bij het advies aan de regering over deze regeling. Het EHRM oordeelde dat de Luxemburgse Raad niet voldeed aan de eisen van art. 6 EVRM. Het arrest is door de Nederlandse wetgever, gelet op de strekking van art. 42, vierde lid, Wet RvS zo geïnterpreteerd dat deze niet noopt tot een strikte scheiding tussen wetgevingsadvisering en rechtspraak, maar dat rechters die zich buigen over een rechtsvraag niet betrokken mogen zijn geweest bij een advies waarin dezelfde rechtsvraag aan de orde is geweest.

  1. Opvattingen ten aanzien van de huidige situatie

2.1       Tegenargument 1: combinatie levert spanning met art. 6 EVRM op

Vanwege de onafhankelijke rol van de rechter in ons staatsbestel, mag het duidelijk zijn dat de argumenten tegen de combinatie van wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak vooral zien op de Afdeling bestuursrechtspraak. Het belangrijkste tegenargument is dat deze dubbelrol a priori spanning oplevert met het verdragsrechtelijke vereiste van rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid ex art. 6 EVRM.[11] De Afdeling bestuursrechtspraak zou hiermee op onvoldoende afstand staan van de uitvoerende macht.[12] Critici wijzen hierbij ook op het Kleyn-arrest.[13] Ditmaal ging het om de Nederlandse Raad van State en was de klacht dat een staatsraad die als rechter in de Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde in een procedure tegen het Tracébesluit Betuweroute niet onafhankelijk genoeg zou zijn, omdat hij eerder betrokken was bij het advies over de Tracéwet. Het EHRM oordeelde dat art. 6 EVRM niet geschonden was, aangezien er geen sprake was van ‘the same case’ of ‘the same decision’. Hiermee werd bedoeld dat de voorliggende rechtsvraag in de procedure tegen het Tracébesluit niet aan de orde kwam in het advies over de Tracéwet. Het EHRM merkte echter wel op dat de door de Raad getroffen voorzieningen – de Procola-bepaling van art. 42, vierde lid, Wet RvS bestond nog niet, maar de Raad had intern wel voorzieningen getroffen om Procola-problemen te voorkomen – onder omstandigheden niet voldoende zouden zijn om strijdigheid met art. 6 EVRM te voorkomen. Het EHRM wijdde verder niet uit over wat deze omstandigheden zouden kunnen zijn. Critici wijzen er op dat nu de wet thans nog toestaat dat maximaal 10 leden of staatsraden in beide Afdelingen kunnen worden benoemd, het niet is uitgesloten dat zich in de toekomst wederom problemen voordoen in het kader van art. 6 EVRM.[14]

2.2       Argument 1: verdragsrechtelijke bezwaren zijn in de praktijk te verwaarlozen

Voorstanders wijzen er echter op dat bij de Afdeling bestuursrechtspraak nooit een wrakingsverzoek op basis van Procola-redenen is ingediend en dat partijen zelf eenvoudig kunnen controleren of de rechters die hun zaak behandelen, betrokken zijn geweest bij een advies waarin dezelfde rechtsvraag aan de orde kwam als die in hun procedure aan de orde is.[15] Het lijkt mij dat men op dit punt te hoge verwachtingen heeft van de gemiddelde rechtzoekende in het bestuursrecht. In de praktijk zou dit betekenen dat een belanghebbende moet weten dat er zoiets is als een ‘Afdeling advisering’ naast een Afdeling bestuursrechtspraak (het zou mij verbazen als de gemiddelde burger überhaupt iets weet van de taken van de Raad van State), dat de rechters in zijn zaak mogelijk in beide Afdelingen zijn benoemd en dat dit in theorie spanning op kan leveren met het verdragsrechtelijk verankerde recht op een onpartijdige en onafhankelijke rechter. Met die kennis moet hij vervolgens op de website van de Raad kijken of de rechters in zijn zaak daadwerkelijk in beide Afdelingen zijn benoemd. Daarna moet hij in de wetsgeschiedenis op overheid.nl op zoek naar het advies dat over de wet is geschreven is waarop zijn zaak ziet. Tot slot moet hij, in dit toch vaak niet al te burgervriendelijk geschreven document, zoeken of de rechtsvraag die in zijn zaak speelt, is behandeld in het advies. Ik merk hierbij op dat de wetgever er ex art. 2:1, eerste lid, Awb en art. 8:24, eerste lid, Awb bewust voor heeft gekozen om vertegenwoordiging door een advocaat of een ander juridisch geschoold persoon in het bestuursprocesrecht niet verplicht te stellen, daar de wetgever toegankelijkheid als één van de beginselen van het bestuursprocesrecht heeft aangemerkt.[16] Het is dus de rechtzoekende leek die als uitgangspunt moet worden genomen, en niet de juridische professional, van wie bovenstaande inspanningen eerder mogen worden verwacht. Al met al denk ik dat er vanuit verdragsrechtelijk perspectief geen bezwaren zijn tegen de huidige constructie van twee afzonderlijke Afdelingen, waarbij er ruimte is voor maximaal tien dubbelbenoemingen en de Procola-bepaling van art. 42, vierde lid, Wet RvS, die er voor zorgt dat een dergelijke ‘dubbelbenoemde’ zich niet buigt over dezelfde rechtsvraag als waar hij zich als wetgevingsadviseur over heeft gebogen. Daarbij is het wel noodzakelijk dat de Raad zelf streng toeziet op de naleving van art. 42, vierde lid, Wet RvS. Het kan niet zo zijn dat een rechtzoekende als een soort particuliere toezichthouder op rechterlijke onafhankelijkheid moet optreden om een eerlijke behandeling van zijn zaak te garanderen. Het feit dat er bij de Raad geen wrakingsverzoeken zijn ingediend op Procola-gronden vormt op zichzelf nog geen bewijs dat de Raad slaagt in zijn toezicht op de uitvoering van art. 42, vierde lid, Wet RvS. Dat kan net zo goed te maken hebben met de kennis en kunde van appellanten. Men kan zich overigens afvragen of het criterium ‘rechtsvraag’ zich wel goed leent voor eenvoudige handhaving. Het zou wellicht beter zijn rechters die betrokken zijn bij de advisering over wetsvoorstel x, in het geheel niet te betrekken bij een geschil dat ziet op een besluit dat is gebaseerd op wetsvoorstel x. Dat zou er echter wel toe leiden dat dubbelbenoemden over veel besluiten nooit meer zullen komen te oordelen.

2.3       Argument 2: wetgevingsadvisering en rechtspraak biedt wederzijds voordelen

Het belangrijkste argument voor het behoud van wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak binnen de Raad, is dat deze twee taken elkaars kwaliteit zouden verbeteren.[17] Door de wetgevingsadviezen zou de kwaliteit van de bestuursrechtspraak, die immers grotendeels neerkomt op het toepassen van wetgeving op een concreet geval, worden verbeterd. De ‘praktijkervaring’ met wetgeving die zou wordt opgedaan, zou vervolgens via de adviezen weer teruggkoppeld kunnen worden aan de wetgever.[18] Tijdens de parlementaire behandeling van de laatste wijziging van de Wet RvS, die in 2010 in werking trad, werd dit ook wel (enigszins merkwaardig) “kruisbestuiving” of “wederzijdse bevruchting” genoemd.[19] Voorstanders wijzen ook op het unieke karakter van het bestuursrecht waarbij, anders dan in het civiele recht en strafrecht, wetgeving en rechtspraak vanouds nauw met elkaar zijn verweven.[20] De Raad is met de taken van wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak ook het enige instituut dat met de drie staatsmachten – wetgeving, bestuur en rechtspraak – te maken heeft en een onderlinge verbinding kan leggen, aldus sommige voorstanders van de dubbelrol van de Raad.[21] Probleem met dergelijke vermeende voordelen is dat zij empirisch bijna niet te staven zijn.

2.4       Tegenargument 2: advisering biedt geen/amper toegevoegde waarde voor rechtspraak

Tegenstanders zetten daarentegen vraagtekens bij de meerwaarde van wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak in één instituut. Zo is de kwaliteit van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet meetbaar minder te noemen dan die van de Afdeling, terwijl deze twee rechtscolleges geen adviserende taak hebben.[22] Hetzelfde geldt voor de kwaliteit van de uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad, wiens adviestaak tamelijk vrijblijvend en minimaal is (zie art. 74 Wet op de rechterlijke organisatie). Opgemerkt moet worden dat de Afdeling bestuursrechtspraak feitenrechter is, terwijl de belastingkamer primair als cassatierechter fungeert.[23] Deze verschillende werkwijze heeft wellicht gevolgen voor de meerwaarde die van een eventuele dubbelrol uitgaat. Verder wijzen critici op de Algemene Rekenkamer, de Sociaal-Economische Raad en andere adviesorganen die uitstekend functioneren zonder rechtsprekende taak.[24] Daar kan tegenin worden gebracht dat de terreinen waar zij zich op begeven minder affiniteit vertonen met rechterlijk werk, en dat rechterlijk werk dan ook minder toegevoegde waarde zou hebben. Mijns inziens valt er echter veel voor te zeggen dat wetgevingsadvisering niet nodig is om goede rechtspraak te leveren. Nederland kent genoeg rechterlijke colleges die dat laten zien, ook op het gebied van het bestuursrecht.

  1. Voorstellen kabinet

Het kabinet doet in zijn brief drie voorstellen die zien op de splitsing van beide Afdelingen:

  1. dubbelbenoemingen worden afgeschaft;
  2. in de wet wordt opgenomen dat de vice-president niet treedt in de procesrechtelijke of inhoudelijke beoordeling van specifieke of categorieën van zaken;
  3. in de presentatie naar het publiek wordt de scheiding tussen de adviserende en rechtsprekende taak duidelijker zichtbaar.

Het eerste voorstel is geen verrassing, aangezien hiermee tegemoet wordt gekomen aan een deel van de belangrijkste kritiek op de huidige constructie. Met deze maatregel wordt tevens uitvoering gegeven aan de moties Engels c.s. en Duthler c.s.[25] Toch wordt niet volledig doorgezet door de hele rechtsprekende taak bij de Raad weg te halen (dit ligt grondwettelijk en historisch gezien meer voor de hand dan de adviserende taak bij de Raad weghalen). Opgemerkt moet worden dat nu de adviserende en rechtsprekende taak zoveel als mogelijk is worden gescheiden, zonder de Afdeling bestuursrechtspraak daadwerkelijk bij Raad weg te halen, het argument dat de dubbele rol wederzijds voordelig is, wel aan kracht begint in te boeten. Welke meerwaarde houdt men immers over als de twee taken toch volstrekt van elkaar zijn gescheiden? Kan men dan niet beter de Afdeling bestuursrechtspraak in het geheel bij de Raad weghalen? Bovendien behoudt men in de nieuwe constructie het door sommigen gesignaleerde gouvernementele imago(probleem) van de Afdeling bestuursrechtspraak.[26] De tweede maatregel codificeert de (hopelijk) reeds bestaande praktijk dat de vice-president niet treedt in de beoordeling van specifieke of categorieën van zaken van de Afdeling bestuursrechtspraak. Deze maatregel lijkt dan ook vooral bedoeld te zijn om diegenen gerust te stellen die zich zorgen maken over inmenging van de vice-president, wiens benoeming toch politiek van aard is. Vooral de benoeming van de huidige vice-president heeft om deze reden veel aandacht gekregen. De derde maatregel lijkt mij niet iets dat aan de Raad kan worden opgelegd. Het is immers aan de Raad zelf hoe hij zich presenteert naar de buitenwereld. Het zou de onafhankelijkheid van de Raad geen goed doen als dit door het kabinet kan worden gedicteerd. Overigens kan men zich afvragen of deze maatregel zoden aan de dijk zet. Bovengenoemde maatregelen zijn immers vooral bedoeld om de onafhankelijkheid van de Afdeling bestuursrechtspraak op te poetsen. Alhoewel de rechtsprekende taak in de praktijk veel groter is dan de adviserende – volgens het jaarverslag van 2013 is de Afdeling advisering goed voor zo’n 30 FTE, de Afdeling bestuursrechtspraak voor zo’n 320 FTE –, zijn het echter toch vaak de (kritische) adviezen van de Afdeling advisering die de media halen. Juist hier liggen dus de kansen voor de Raad om zichzelf op een bepaalde manier te profileren. Het is dus niet zo dat de Afdeling bestuursrechtspraak vaak in de gelegenheid zal komen zich zo te profileren dat zij in de beeldvorming op afstand van de Afdeling advisering komt te staan.

  1. Slot

De voorstellen van het kabinet komen voor een deel tegemoet aan de bezwaren die tegen de huidige constructie bestaan. Principiële tegenstanders zullen echter blijven betogen dat de combinatie van wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak binnen één institutie een rechtsstatelijke faux pas is. Naar mate beide Afdelingen strikter van elkaar worden gescheiden, boet het argument dat een combinatie wederzijds meerwaarde heeft bovendien al meer aan kracht in. De twee andere maatregelen die het kabinet wil nemen, lijken niet te slaan op de kritiek die vanuit de wetenschap op de huidige constructie is geleverd. Het eindoordeel is mijns inziens dan ook dat met de door het kabinet aangekondigde maatregelen de discussie over de Raad op dit punt niet is beslecht. In het volgende deel zal ik op het andere probleem ingaan dat het kabinet in zijn brief probeert aan te pakken, te weten de versnippering van bestuursrechtspraak in hoogste instantie.


[1] C.J. de Lange, ‘Fusie in de bestuursrechtspraak’, SecJure 27/3, p. 44-45.

[2] Regeerakkoord kabinet Rutte-Asscher van 29 oktober 2012, p. 28.

[3] Kamerstukken I 2013/14, nr. 30585, L.

[4] Zie recent bijvoorbeeld R.J.N. Schlössels, ‘De kracht van gelegenheidsargumenten’, NJB 2014/1578 (hierna: Schlössels 2014); B.J. Schueler, ‘Een overzichtelijke, onafhankelijke eenheid? Over integratie van de bestuursrechtspraak’, NTB 2014/20 (hierna: Schueler 2014); L.J.M. Timmermans, ‘Survival of the fittest’, Gst. 2014/76; L.J.M. Timmermans, ‘De onmisbare dubbelrol van de Raad’, Gst. 2014/39 (hierna: Timmermans 2014); B.J. van Ettekoven, ‘One peak or twin peaks?’, NJB 2013/495; J.C.A. de Poorter, ‘Rechtseenheid in het bestuursrecht. Over concrete resultaten en institutionele vergezichten’, JBPlus 2012, p. 275-285.

[5] Zie verder ook C.A.J.M. Kortmann/P.P.T. Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 277 e.v.

[6] Een uitzondering betreft bijvoorbeeld een wetsvoorstel tot wijziging van de rijksbegroting. Zie verder art. 19 Wet RvS.

[7] T.C. Borman, De Gevolmachtigde Minister en de Raad van State: kanttekeningen bij een ‘novum’, RegelMaat 2014/3,  par .5.

[8] Zie verder ook P.P.T. Bovend’Eert & C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013, p. 221 (laatste alinea) (hierna: Bovend’Eert & Kortmann 2013).

[9] Zie R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 1059, voetnoot 53 (hierna: Schlössels & Zijlstra 2010).

[10] EHRM 28 september 1995, NJ 1995, 667 m.nt. Alkema.

[11] Zie bijv. T. Barkhuysen, ‘Het vereiste van rechterlijke onpartijdigheid en de voorgestelde nieuwe Wet op de Raad van State: mag het een onsje meer zijn’, Regelmaat 2007/3 (hierna: Barkhuysen 2007).

[12] Bovend’Eert & Kortmann 2013, p. 140-141.

[13] EHRM 6 mei 2003, AB 2003, 211 m.nt. Verhey & De Waard.

[14] Zie ook Bovend’Eert & Kortmann 2013, p. 49.

[15] Schueler 2014, p. 4.

[16] Zie verder ook Damen e.a. 2013, p. 64.

[17] Zie ook Schlössels & Zijlstra 2010, p. 1058. Zij lijken overigens geen overtuigde voorstanders van de huidige situatie.

[18] Recent nog verdedigd door vice-president Donner in een interview met Ars Aequi. Zie Ars Aequi 2014, p. 696-697.

[19] Zie bijv. Kamerstukken I 2008/09, 30 585, C (MvA), p. 9-10.

[20] Zie wederom het interview met Donner.

[21] Zie bijv. H.D. Tjeenk Willink, ‘Met het oog op de toekomst’, in: H.D. Tjeenk Willink e.a. (red.), De Raad van State in perspectief, Den Haag: Boom 2011, p. 343.

[22] Zie ook Timmermans 2014; Barkhuysen 2007, par. 5.

[23] Al wordt deze tegenstelling door sommigen genuanceerd. Zie E. Korthals Altes & H.A. Groen, Asser Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, nr. 35.

[24] Barkhuysen 2007, par 5.

[25] Kamerstukken II 2009/10, nr. 30 585, I; Kamerstukken II 2009/10, nr. 30 585, J.

[26] Schlössels 2014. Recentelijk ontstond er nog ophef over de Vreemdelingenkamer van de Afdeling bestuursrechtspraak, die de overheid bijna altijd in het gelijk zou stellen. Zie T. Spijkerboer, De Nederlandse rechter in het vreemdelingenrecht, Den Haag: SDU 2014.

About the Author

 

Leave a Reply